PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA...

 

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a ação ordinária ajuizada em set/16 com os seguintes documentos (E1):

a) CI em que consta nascimento em 17-02-93; CTPS em que consta um vínculo como auxiliar de atendente entre 2011/12; recolhimento de CI como microempreendedora na área de Marketing desde fev/14;

b) exames de tireóide de 19-11-15 e de 23-02-16; documento de internação de 23 a 24-02-16 para tireoidectomia total; documento referindo dose de iodo em 14-04-16; pesquisa de metástase de 26-04-16; receitas; exames de laboratório de 14-06-17;

c) atestado de cirurgião de 24-02-16, referindo necessidade de afastamento do trabalho por 15 dias por CID E04; atestado de cirurgião de 02-03-16, referindo cirurgia em 23-02-16 e necessidade de afastamento do trabalho por 15 dias por CID C73 a contar de 09-03-16; atestado médico referindo tratamento radioativo para câncer de tireóide em 14-06-16, devendo ficar afastada de suas atividades até 22-06-16; atestado de cirurgião de 26-04-16, onde conssta atendimento e necessidade de 14 dias desde 21-04-16, para recuperação de tratamento de CID C73, em reposição hormonal e hipotireoidismo grave; atestado de endocrinologista de 23-08-16, onde consta neoplasia maligna de tireóide e hiportireoidismo e que continuará em acompanhamento; declaração médica de 30-08-16, onde consta acompanhamento psiquiátrico por CID F40.0/F41.0, ainda com sintomas; atestado de 05-06-17, onde consta tratamento psiquiátrico, sem condições de realizar suas atividades laborais (CID F32.1/F40.0/F41.0);

d) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença na via administrativa em 06-07-16, indeferido em razão de DII anterior ao ingresso ou reingresso no RGPS.

Em 05-12-16, foi deferida a tutela antecipada (E1-OUT52).

Em 19-06-17, foi realizada perícia médico-judicial da qual se extraem as seguintes informações (E1-OUT 83/84):

a) enfermidades: diz o perito que Carcinoma de tireóide (C73), tratado. Traz atestados referindo depressão (F32) e síndrome do pânico (F41.0)... O carcinoma de tireóide foi diagnosticado em fevereiro de 2016, e as demais, após a cirurgia... Está melhor... Não apresenta evidências de recidiva da doença;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade... A autora foi submetida à cirurgia de tireóide em fevereiro de 2016, e só se pode concluir pela incapacidade por pouco tempo, no período pós-operatório (máximo até o final de abril de 2016). Não há dados de histórico médico pregresso ou elementos do exame clínico, exames laboratoriais ou especializados que permitam concluir por outro período de incapacidade laboral... Não há incapacidade laboral... Não há incapacidade desde a data da perícia do INSS - julho de 2016 até o momento atual. A autora é dona de uma microempresa de venda de computadores, mas referiu que não trabalhou desde a cirurgia...Não há incapacidade ou qualquer limitação ou redução da capacidade laborativa... O trabalho não interfere na doença da tireóide e pode ajudar na depressão e pânico...;

c) tratamento: refere o perito que A autora está em tratamento e este é adequado. Também está em psicoterapia semanal, segundo sua informação... O tratamento é a manutenção de hormônio tireóide pelo resto da vida e acompanhamento regular com palpação da região cervical, ecografia de região cervical, rastreamento corporal de metástases com iodo radioativo e dosagens de tireoglobulina sérica, T4 e TSH. A reavaliação usualmente é feita a cada ano.

No laudo complementar de nov/11 constou o seguinte (E1-OUT81):

(...) Conclusão

Considerando os exames enviados, pode-se confirmar que a autora não apresenta evidência de recidiva do cancer de tireóide até este momento. A mesma deverá seguir em acompanhamento por tempo indeterminado, com revisões anuais e exames, conforme conduta médica. No entanto, isto não configura ou acarreta incapacidade laborativa.

OBS: Após a realização do rastreamento corporal, em julho de 2017, a autora já apresentava compensação parcial do hipotireoidismo (necessário para a realização do rastreamento). Em outubro, constata-se aumento do TSH, provavelmente por diminuição da dose de levotiroxina(orientação médica ou falha na ingestão do hormônio tirepoideo?). No entanto, este quadro é de fácil e rápida compensação e não implica incapacidade para suas atividades.

Em 24-01-18, foi revogada a tutela antecipada e indeferida a realização de perícia judicial por psiquiatra, sendo essa a decisão ora agravada (E1OUT25).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que há séria dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora que teve neoplasia maligna de tireóide e que, também, segundo o laudo judicial e demais provas juntadas aos autos, padece de problemas psiquiátricos. Com efeito, as provas carreadas aos autos não dão respaldo ao indeferimento do auxílio-doença em 06-07-16 pelo INSS em razão de incapacidade preexistente. E a autora esteve em gozo de auxílio-doença entre dez/16 e 09-02-18 por força da tutela antecipada, ou seja, quando da realização do laudo judicial em 06/17 a autora ainda estava em tratamento, havendo inclusive um atestado contemporâneo a essa perícia no sentido de que ela estaria incapacitada ao trabalho em razão de seus problemas psiquiátricos, o que é compreensível em razão de ser portadora de uma neoplasia maligna. Assim, entendo necessária a realização de outra perícia judicial por psiquiatra.

Frente a tal constatação, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade e de ser realizada perícia judicial por psiquiatra.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):