AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015408-35.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA CLENI DA SILVA FREITAS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
: | Marlon Reinaldo Meyer Wruck | |
: | GISELE REINALDO DE AVILA | |
: | TANIA DA SILVA BIERHALS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015408-35.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão que, após a realização de laudo judicial, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visava à concessão de auxílio-doença.
Alega o agravante, em síntese, que o primeiro laudo judicial não constatou a incapacidade laborativa e que também não restou comprovada a qualidade de segurado nem a carência. Além disso, haveria irregularidade na representação da parte autora, eis que o segundo laudo judicial afirmou que ela é incapaz para os atos da vida civil.
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Não houve resposta.
O parecer do Ministério Público Federal é pela manutenção do decisum.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
A parte autora ajuizou ação ordinária em 2013 postulando auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo em 06-11-12.
Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por médico do trabalho, da qual se extraem as seguintes informações (E1):
(...)
A patologia que afeta a autora encontra-se na Classificação Internacional de Doenças (CID 10) sob o número F31.3 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo leve ou moderado), a qual não impede a realização de atividades com exigência de esforços físicos. Tal patologia apresenta restrições para atividades relacionadas ao cultivo de tabaco, onde ocorre exposição aos defensivos agrícolas, produtos químicos potencialmente tóxicos e empregados, em diferentes etapas, nesse tipo de lavoura. No entanto, atualmente, a Autora não apresenta sinais e sintomas que evidenciem patologia e/ou tratamento incompatível com suas atividades habituais de dona de casa. Como dona de casa rural escolhe suas tarefas, recebendo auxílio do marido e da filha de dezesseis anos, pois, em regime de economia familiar, cada um na família contribui desenvolvendo a tarefa que pode fazer.
(...).
Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 04-03-16, extraem-se as seguintes informações (E1):
a) enfermidade: diz o perito que F31.9 - transtorno afetivo bipolar e F42.2 - transtorno obsessivo-compulsivo... a doença eclodiu no pós-parto, agravando-se com o passar do tempo;
b) incapacidade: responde o perito que Esteve em benefício previdenciário até 06.11.2012, mas comprova, documentalmente, que não recuperou a capacidade laborativa. Do ponto de vista psiquiátrico, está definitivamente incapacitada para o trabalho, necessitando de tratamento especializado contínuo (médico, farmacológico e eventualmente hospitalar), bem como vigilância de terceiros para vida cotidiana, especialmente para a ingesta medicamentosa. Não responde pelos atos da vida civil de forma definitiva... Total... permanente...outubro de 2011.
Frente a tal constatação, em especial o fato de haver perícia judicial realizada por psiquiatra constatando incapacidade laborativa e desde quando tinha qualidade de segurada, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício por incapacidade. Observe-se que a agravada gozou de auxílio-doença, na condição de rural até 06-11-12.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Como a parte autora foi considerada incapaz para os atos da vida civil na perícia realizada em 2016, é de ser nomeado curador, na primeira instância, e regularizada a representação processual, bem como deve ser dado vista dos autos ao MPF.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015408-35.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00021900220138210007
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA CLENI DA SILVA FREITAS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
: | Marlon Reinaldo Meyer Wruck | |
: | GISELE REINALDO DE AVILA | |
: | TANIA DA SILVA BIERHALS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 438, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015408-35.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00021900220138210007
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA CLENI DA SILVA FREITAS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
: | Marlon Reinaldo Meyer Wruck | |
: | GISELE REINALDO DE AVILA | |
: | TANIA DA SILVA BIERHALS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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