PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visava ao restabelecimento de auxílio-doença.

Sustenta o agravante, em síntese, que está incapacitado para o trabalho.

Não houve pedido de efeito suspensivo ativo.

Não houve contraminuta.

É o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente agravo de instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em março/17 para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1, E10):

a) CI em que consta nascimento em 23-05-80 e que é técnico bancário:

b) do INSS, onde consta que gozou de auxílio-doença desde 08-03-16 e que seu pedido de prorrogação de 23-09-16 foi deferido até 23-11-16;

c) RM do cotovelo E de 12-02-16; RM do punho D de 15-01-16; RMs do cotovelo, dos ombros e da coluna de 21-12-15; RM da coluna de 09-09-16; RX dos ombros de 12-09-16; US do ombro D de 12-09-16; receita de 2017

d) atestado de psiquiatra de 09-03-17, referindo CID F25.2 que o incapacita para qualquer atividade produtiva por 60 dias; laudo médico de 03-03-17, onde consta CID M79.1/M79.7/M75.5/M71.3 e que está inapto para retorno ao trabalho por período indeterminado; idem o de 03-01-17 e de 07-12-16; parecer psicológico de 16-05-16, com hipótese diagnóstica de CID F25.2/F20; atestado de saúde ocupacional de 01-03-17, onde consta inapto; idem os de 23-12-16 e de 26-01-17; atestado de fisioterapeuta de 07-11-16; laudo de ortopedista de 25-05-16, referindo CID M25.5, M65, M75.4, M75.5, M77.1, M54.5, M54.2, M51.2 e impossibilitado de exercer suas atividades laborais; atestado de cirurgião de ombro de 09-01-17, onde consta CID M75.1 e M77.1, solicitando afastamento por 180 dias; idem os de 12-12-16, de 06-02-17 e de 06-03-17; atestado de psicóloga de 01-11-16, onde consta CID F20 em tratamento e necessitando afastamento do trabalho; atestado de psiquiatra de 04-11-16, referindo CID F25.1 e impossibilidade de exercer qualquer atividade produtiva; atestado de psiquiatra de 22-11-16, referindo CID F25 com sintomas graves apesar do tratamento com diversos psicofármacos em doses vigorosas; atestado de psiquiatra de 16-12-16, onde consta CID F25.1, sem condições de retornar ao trabalho nos próximos 90 dias; atestado de psicóloga de 20-12-16, referindo CID F20 e necessidade de afastamento de suas atividades laborais para tratamento; atestado de psiquiatra de 13-01-17, referindo CID F25.1 e incapacidade de ficar sozinho e retornar ao trabalho; atestado de psicóloga de 15-01-17, onde consta CID F20; idem o de 13-02-17; atestado de psiquiatra de 13-02-14, onde consta CID F25.1 e incapacidade de exercer qualquer atividade produtiva por 60 dias;

e) laudo do INSS de 11-03-16, cujo diagnóstico foi de CID F31.6 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual misto); idem o de 03-06-16; laudo de 23-11-16, cujo diagnóstico foi de CID F25 (transtornos esquizoafetivos).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença até 23-11-16 e de constar dos autos vários atestados contemporâneos e posteriores à época da cessação desse benefício no sentido de que não apresenta condições de trabalhar, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1105, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.