AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049328-97.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ELAIZIA JACOB DA MOTA |
ADVOGADO | : | JOSÉ ANTONIO IGLECIAS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MULTA DIÁRIA.
1. À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória. 2. A jurisprudência deste Tribunal e do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, tendo entendido como razoável a fixação de quarenta e cinco dias para o cumprimento, no valor de R$ 100,00, quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8700131v3 e, se solicitado, do código CRC 960AA1C. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049328-97.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ELAIZIA JACOB DA MOTA |
ADVOGADO | : | JOSÉ ANTONIO IGLECIAS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS em face de decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para implantação de benefício sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00.
Afirma a parte agravante, em síntese, que descabe a imposição da penalidade eis ter adotado providências administrativas para o cumprimento do julgado com trânsito em julgado e que cabe, no mínimo, sua redução, sob pena de enriquecimento sem causa e desproporcional. Suscita prequestionamento.
Deferi em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) ação ordinária ajuizada em 02-05-16, postulando o restabelecimento de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez;
b) CI em que consta nascimento em 10-11-69 e CNIS em que consta que é contribuinte individual (proprietário de uma micro empresa/mecânica de motos);
c) do INSS comprovando que o agravado gozou de auxílio-doença de 31-07-14 a 13-07-15 e de 16-12-15 a 22-03-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 03-02-16 em razão de perícia médica contrária;
d) exames de laboratório de 11-08-15, de 03-12-15, de 20-04-16,
e) atestado de cardiologista de 14-08-15, referindo espondilite anquilosante com acometimento coluna e articulações que o mantém incapacitado para o trabalho (em oficina mecânica), CID M45; declaração de reumatologista de 23-09-15, onde consta espondilite anquilosante (CID M45) com acometimento em coluna e articulações, sem condições de realizar suas atividades de trabalho por 180 dias); atestado de reumatologista de 16-12-15, onde consta que deve permanecer afastado de suas atividades por 180 dias por CID M45; idem o de 14-04-16; atestado de cardiologista de 24-04-16, solicitando afastamento por tempo indeterminado por CID M45 e incapaz para o trabalho;
f) receitas de 2015;
g) laudo do INSS de 13-08-14, cujo diagnóstico foi de CID N41.0 (prostatite aguda); laudo de 07-01-15, cujo diagnóstico foi de CID M45 (espondilite ancilosante); idem o de 31-03-15, de 13-07-15, de 27-08-15, de 22-03-16.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravado ter gozado de auxílio-doença em razão de espondilite anquilosante e de existirem documentos contemporâneos e posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa em março/16 no sentido de que continua incapacitado para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Quanto ao pedido de redução da multa diária de R$ 1.000,00 para R$ 100,00, com razão o INSS, pois de acordo com o seguinte precedente desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MULTA DIÁRIA. (...). 4. A jurisprudência desta Corte e do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, tendo entendido como razoável a fixação de quarenta e cinco dias para o cumprimento, no valor de R$ 100,00, quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013752-41.2015.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/01/2016, PUBLICAÇÃO EM 22/01/2016)
Dessa forma, defiro em parte o pedido de efeito suspensivo, apenas para reduzir o valor da multa diária.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049328-97.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00007078520098160145
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ELAIZIA JACOB DA MOTA |
ADVOGADO | : | JOSÉ ANTONIO IGLECIAS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 471, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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