AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001575-13.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | CELESTINO GREGORIO DE JESUS |
ADVOGADO | : | THAIS TAKAHASHI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO E IMPEDIMENTO DE DESCONTSO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para deferir a tutela de urgência determinando o restabelecimento do benefício, no prazo de quinze dias, bem como que o INSS se abstenha de efetuar qualquer desconto ou cobrança decorrente do pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8797560v4 e, se solicitado, do código CRC F817F612. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 24/03/2017 12:21 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001575-13.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | CELESTINO GREGORIO DE JESUS |
ADVOGADO | : | THAIS TAKAHASHI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela parte segurada em face de decisão que, em ação ordinária, indeferiu antecipação de tutela para restabelecer o correspondente benefício e suspender/impedir descontos/restituição dos respectivos valores.
Afirma a parte recorrente, em síntese, que deve prevalecer o direito a alimentos em cotejo com a duração normal de processos da espécie, bem como, em relação ao período controverso na condição de motorista, "está nítido o equivoco praticado pelo ente autárquico na cessação do benefício do agravante, pois presumidamente nociva a atividade de motorista até 28/04/1995, sem a necessidade de com provação dos requisitos "permanente, não ocasional, nem intermitente". Aduz que "não havendo prova de ilegalidade, não é dado à administração simplesmente reavaliar a situação, voltando atrás quanto à sua manifestação, porquanto caracterizada em tal situação a denominada "coisa julgada administrativa" ou preclusão das vias de impugnação interna". Ademais, há probabilidade do direito, perigo de dano ou resultado útil do processo, encontrando-se, enfim, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil preenchidos. Refere precedentes. Suscita prequestionamento.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Cumpre conhecer o exato teor da decisão recorrida, cujos fundamentos adoto em sua integralidade -
[...]
Vistos, etc.
1. Trata-se de Ação de previdenciária com pedido de tutela urgência, ajuizada por CELESTINO GREGÓRIO DE JESUS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando o restabelecimento do benefício previdenciário.
Decido.
2. Preliminarmente, observe-se ser possível a análise do pedido de tutela antecipada no presente caso, uma vez que não incide a vedação prevista na Lei 9.494/97 em causas de natureza previdenciária, como, aliás, já restou assentado na Súmula 729 do Supremo Tribunal Federal. Observe-se, também, que os bens jurídicos envolvidos em questões previdenciárias não permitem que se inviabilize a concessão da providência antecipada, sob o simples argumento da irreversibilidade econômica da medida.
Conforme se extrai do art. 300 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conceder tutela de urgência, compreendendo a tutela antecipada e a tutela cautelar, "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo".
Para demonstrar a probabilidade do direito, é necessário, segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, que o requerente convença o juiz de que as alegações são plausíveis, verossímeis e prováveis (...) e que esse direito aparente merecer proteção (Direito processual civil esquematizado. 6 ed. São Paulo : Saraiva. 2016. p. 365).
Além desse requisito, a referida norma processual exige ainda a presença de um dos requisitos alternativos, sendo estes o fundado receio do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Por fim, há ainda que se observar o impedimento de se conceder a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipado - periculum in mora inverso.
No caso em tela, nessa primeira etapa de cognição, isto é, em initio litis, não se afiguram caracterizados os requisitos necessários à antecipação da tutela.
Com efeito, os atos administrativos praticados pela Autarquia previdenciária, ora ré, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, recaindo sobre o autor o ônus de comprovar eventual ilegalidade por parte da administração pública.
Analisado o conjunto probatório, extrai-se que inexiste aparentemente ilegalidade na decisão tomada pela requerida. Isso porque, o autor não carreou aos autos provas suficientes para colocar em dúvida ou suspeita o ato praticado, e, por consequência, para afastar a presunção de veracidade.
Sendo assim, não há que se falar, pelo menos neste momento, na presença de probabilidade do direito alegado pela parte autora, para justificar o pedido de urgência requerido.
3. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela formulada pela parte autora.
[...]
Na generalidade, nessa equação, conforme já decidido em precedente de que fui Relator (AG nº 5029750-22.2014.404.0000, j. em 04/03/2015), a matéria já se encontra pacificada neste Tribunal e no próprio STF, no sentido da inviabilidade de devolução pelos segurados do Regime Geral de Previdência Social de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública.
Entendimento sustentado na boa-fé do segurado, na sua condição de hipossuficiência e na natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
Logo independentemente da perquirição sobre a regularidade ou não do cancelamento, não demonstrada a má-fé, indevido qualquer desconto no benefício atualmente percebido.
Dessa forma, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, tem-se por indevida a cobrança dos valores determinada pela autarquia, devendo haver a cessação dos descontos mensais, bem como a devolução de valores já descontados.
Em igual sentido: AG nº 0003410-29.2014.404.0000, Rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/04/2015; e AG nº 0007388-14.2014.404.0000, Rel. Celso Kipper, D.E. 06/04/2015.
E mais recente: AG nª 5022223-82.2015.404.0000, Sexta Turma, relatei, j. em 04/09/2015.
A espécie é de natureza diversa, como visto, sendo relevante ainda referir o seguinte julgado unânime e recente da Sexta Turma, que aponta em igual sentido -
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REPETIÇÃO DE VALORES. FRAUDE CONTRA O INSS. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas. 2. Ocorre que ao caso dos autos não se aplica o entendimento consolidado. A parte autora recebeu o benefício previdenciário em razão de fraude efetuada contra o INSS e não por erro administrativo deste ou antecipação de tutela. 3. Analisando os autos, tenho que não é possível, por ora, presumir a boa-fé do segurado na percepção dos valores indevidos após a concessão do benefício fraudulento.
- AG nº 5023088-71.2016.404.0000, Rel. Vânia Hack de Almeida, j. em 25/11/2016.
Nestas condições, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
Apresentado a julgamento, ponderou Sua Excelência, a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene que outra é a solução que se impõe, ao que adiro, em melhor exame.
Reproduzo seus fundamentos -
[...]
Da análise dos autos, verifica-se que o autor obteve aposentadoria por tempo de contribuição mediante reconhecimento de período de atividade rural (01-01-1973 a 31-12-1983) e período de atividade especial (01-02-1987 a 31-03-31993), resultando 35 anos e 4 dias em 06-02-2007, conforme DER prorrogada (evento 1, PROCAMD9, p. 24).
O enquadramento da atividade de "motorista" em especial foi baseado no PPP das fls. 11-13, que não discrimina o tipo de veículo que o segurado conduzia, tendo sido oficiado à Prefeitura Municipal de Bandeirante acerca da atividade desenvolvida.
A Prefeitura Municipal de Bandeirantes-PR (evento 1, PROCADM9, p. 26) esclareceu que:
(...) o autor exercia o cargo de "MOTORISTA" e que de acordo com a necessidade conduzia diversos tipos de veículos tais como: WV KOMBI junto à Secretaria de Ação Social, Ambulância modelo Caravan junto à Secretaria da Saúde, Caminhão Caçamba Cap. 7 ton. modelo Mercedes Benz na coleta de Lixo e Caminhão Pipa Cap. 7 Ton modelo Mercedes Benz, junto ao departamento de Obras e Serviços Urbanos, e que no referido período suas funções sempre foram executadas de acordo com o Cargo que exercia ou seja, a de "MOTORISTA".
O INSS, em 22-01-2015, oficiou novamente à Prefeitura Municipal de Bandeirantes-PR a fim de que informasse detalhadamente os períodos em que Celestino Gregório de Jesus exerceu a atividade de motorista em cada um dos veículos informados.
Em resposta (evento 1, PROCADM9, p. 36), foi informado que o servidor Celestino Gregório de Jesus, ocupante do cargo de motorista, ficava à disposição do município para conduzir os veículos desta municipalidade, conforme a necessidade diária, não constando quais registros ou mesmo apontamentos detalhados dos dias e/ou período em que este conduziu especificamente determinado veículo, e também naquela época, não existia o controle de bordo.
De acordo com o Relatório Conclusivo Individual, de 09-03-2016 (evento 1, PROCADM10, p. 45-46), consta o seguinte (item 19):
Da análise dos elementos que embasaram a concessão do benefício, ficou constatado que não houve comprovação do exercício de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física no período de 01/02/1987 a 31/03/1993, conforme art. 155, § 1º, Instrução Normativa INSS/DC n. 11/2006, pois de acordo com a Declaração emitida pela Prefeitura Municipal de Bandeirantes/PR, Celestino Gregório de Jesus ocupava o cargo de motorista no referido município e conduzia diversos tipos de veículos, dentre os quais ambulância modelo Caravan WV Kombi, e estes não se enquadram no exercício de atividades sob condições especiais. Desta forma, o período de 01/02/1987 a 31/03/1993 deve ser considerado como comum, embora, para fins de concessão do benefício em epígrafe, tenha havido o enquadramento como especial no código 2.4.2, anexo II, Decreto 83.080/1979 (fls. 47), o qual se refere a motorista de ônibus e de caminhões de carga ocupados em caráter permanente. Deste modo, ao considerar 01/02/1987 a 31/03/1993 como tempo comum, há redução de 02 anos, 05 meses e 18 dias do tempo de contribuição, o que resulta no total de 32 anos, 06 meses e 16 dias, insuficiente para a concessão do benefício em tela, conforme art. 56, Decreto 3.048/1999.
Conforme acima referido, percebe-se que o cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição do autor decorreu de mera revaloração da prova. Com efeito, o INSS, num primeiro momento, considerou suficiente o PPP fornecido pela Prefeitura Municipal de Bandeirantes-PR (evento 1, PROCADM8. p. 11-12), na qual constava o cargo de motorista no período discutido. Após, requereu esclarecimentos à Prefeitura sobre o tipo de veículo dirigido, o que acarretou a desconsideração do intervalo como especial e o consequente cancelamento do benefício.
Cumpre registrar, ademais, o entendimento desta Corte no sentido de que, nas ações de restabelecimento de benefício previdenciário, "compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade", bem como de que "O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa" (TRF4, AG 5052302-44.2015.404.0000, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO VÂNIA) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 05/05/2016).
Além disso, esclareça-se que a atividade foi considerada especial em virtude do enquadramento pela categoria profissional de motorista e não pela natureza da atividade. Os esclarecimentos prestados pela Prefeitura Municipal de Bandeirantes não afastam a conclusão de que o autor exerceu o cargo de motorista, dirigindo também caminhão pipa e caminhão caçamba ao longo do contrato de trabalho, só não sendo possível averiguar exatamente por quanto tempo e em que períodos dirigiu determinado veículo.
De qualquer forma, cabe ressaltar que somente é exigida a comprovação de exposição permanente ao agente nocivo a contar da Lei nº 9.032/95. A propósito veja-se o entendimento do STJ:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. COMPROVAÇÃO. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283/STF. 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço. 3. Considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, não se pode exigir a comprovação à exposição a agente insalubre de forma permanente, não ocasional nem intermitente, uma vez que tal exigência somente foi introduzida pela Lei nº 9.032/95. 4. O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. 5. Fundado o acórdão alvejado em que a atividade exercida pelo segurado é enquadrada como especial, bem como em que restou comprovado, por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030 e perícia, que o autor estava efetivamente sujeito a agentes nocivos, fundamentação estranha, todavia, à impugnação recursal, impõe-se o não conhecimento da insurgência especial. 6. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." (Súmula do STF, Enunciado nº 283). 7. Recurso parcialmente conhecido e improvido" (STJ, 6º Turma, REsp 658016, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU 21-11-2005).
Assim, entendo cabível o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição.
Ainda que outro seja o entendimento, incabível a devolução ou descontos, tendo em vista que não restou demonstrada a má-fé da parte autora:
A jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de não ser devida a restituição de valores pagos aos segurados por erro/equívoco administrativo do INSS, observado o princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos:
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração. III - Recurso Especial não provido. (REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. É descabido ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1553521/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 02/02/2016).
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para deferir a tutela de urgência determinando o restabelecimento do benefício, no prazo de quinze dias, bem como que o INSS se abstenha de efetuar qualquer desconto ou cobrança decorrente do pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8797559v3 e, se solicitado, do código CRC 991532CE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 24/03/2017 12:21 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001575-13.2017.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00044080420168160050
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
AGRAVANTE | : | CELESTINO GREGORIO DE JESUS |
ADVOGADO | : | THAIS TAKAHASHI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 223, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA DETERMINANDO O RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO, NO PRAZO DE QUINZE DIAS, BEM COMO QUE O INSS SE ABSTENHA DE EFETUAR QUALQUER DESCONTO OU COBRANÇA DECORRENTE DO PAGAMENTO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8899842v1 e, se solicitado, do código CRC 99D79E09. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 23/03/2017 07:57 |
