AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039685-18.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARIA TEREZINHA RAMOS NUNES |
ADVOGADO | : | DANIEL TICIAN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039685-18.2016.4.04.0000/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, postergou a análise do pedido de tutela antecipada para momento posterior à perícia médica.
Sustentou a parte agravante, em apertada síntese, que os elementos que evidenciam a probabilidade do seu direito encontram-se amparados nos atestados e exames médicos encartados ao processo. Aduziu que o retorno precoce ao mercado de trabalho, sem a devida indicação médica, poderá culminar com o agravamento de sua dificuldade de locomoção e agilidade para trabalhar. Defendeu que possui os requisitos obrigatórios para o deferimento da tutela de urgência.
Indeferido o pedido de tutela de urgência.
Oportunizada a apresentação de contraminuta.
Pedido de reconsideração da parte agravante (Evento12-PED RECONSIDERAÇÃO1).
É o relatório.
VOTO
O pedido de tutela de urgência foi apreciado da seguinte maneira:
"Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.
Do caso concreto
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6058671039), na data de 18/07/2016, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, em 05/08/2016, a manutenção da incapacidade laborativa da parte autora, ensejando a cessação do benefício a partir de 05/08/2016 (Evento1-OUT3-fl.17).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos (Evento1-OUT3):
a) Atestado médico, datado de 12/08/2016, descrevendo a enfermidade da autora;
b) Atestado subscrito pela médica do trabalho Dra. Itamara Kruchinski, datado de 11/08/2016, indicando que a autora não apresenta em hipótese alguma condições laborais, solicitando sua aposentadoria por invalidez;
c) Atestado subscrito pela médica Dra.Talimar Valim Pinto, datado de 29/07/2016, indicando a moléstia da autora;
d) Atestado subscrito pelo médico Dr. Leonardo Torres, datado de 14/07/2016, indicando que a autora aguarda avaliação com especialista;
e) Atestado subscrito pelo médico Dr. João Carlos Menta Filho, datado de 05/07/2016, sugerindo avaliação para fisioterapia;
f) Atestado subscrito pelo médico Dr. Roberto Carlos Baroni, datado de 28/03/2016, descrevendo a patologia da autora;
g) Atestado subscrito pela médica Dra. Talimar Valim Pinto, datado de 24/03/2016, indicando que a autora não possui condições laborais;
h) Atestado subscrito pelo médico Dr. Lucas Xavier da Luz, datado de 23/03/2016, indicando a moléstia da autora;
i) Atestado subscrito pela médica Dra. Talimar Valim Pinto, datado de 27/01/2016, indicando a patologia da autora;
j) Exame de Ressonância Magnética da Coluna Lombossacra, datado de 15/04/2016;
k) Relatório de Eletroneuromiografia, datado de 20/08/2015;
l) Demais exames.
Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque exames não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, fornecendo mero diagnóstico; seja porque a existência de um único atestado, posterior à DER, indicando, além da patologia que acomete a autora, a incapacidade da mesma para o trabalho, como documento unilateral, não possui o condão de sobrepor-se à perícia realizada pelo corpo médico do INSS.
Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada, com nova avaliação após a realização da perícia judicial.
ISTO POSTO, indefiro o pedido de tutela de urgência.
Intime-se a parte contrária para os efeitos do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil/2015."
ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos acima, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039685-18.2016.4.04.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 13-11-52 e CNIS em que consta que a autora trabalhou entre 1975 e 05/14 em períodos intercalados como industriária;
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 14-05-97 a 30-06-97, de 30-03-12 a 30-09-12 e de 12-04-14 a 05-08-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 18-07-16 em razão de perícia médica contrária; a ação foi ajuizada em agosto de 2016;
c) atestado médico de 12-08-16, onde consta CID M16.1 e T84.0, cirurgia de prótese de quadril à direita em abril/14, permanece com dor devido a radiculopia lombar, aguardando avaliação neurocirúrgica; laudo de médico do trabalho de 11-08-16, onde consta que a paciente acima não apresenta em hipótese alguma condições laborais. Está impossibilitada pelo quadro clínico relatado e comprovado através de exames. Solicito sua aposentadoria por invalidez. CID M54.4; atestado médico de 29-07-16, onde consta CID M54.1/M16/T84.0; atestado médico de 14-07-16, onde consta que aguarda avaliação com especialista da coluna (CID M54.1); atestado de 05-07-16, referindo investigação de quadro patológico auto-imune, aguarda exames, paciente possui dor crônica, maior em MI, a qual se beneficiaria de fisioterapia motora e reabilitação; atestado de 28-03-16, onde consta cirurgia de prótese do quadril em abril/14, com incapacitação laboral por radiculopatia lombar, com fortes dores lombo-sacras com irradiação para MID; atestado de 24-03-16, onde consta CID 54.1 e que não apresenta condições laborais no momento; atestado de 23-03-16 onde consta investigação de radiculopatia e que aguarda RM da coluna (M54.1); atestado de 27-01-16, onde consta acompanhamento por CID M16.9 e M54.5;
d) RM da coluna de 15-04-16; ENMG de 17-03-16; eletroneuromiografia de 20-08-15; raio-x da bacia de 12-11-15, de 25-06-14, de 14-05-14; cintilografia óssea quadril de 27-07-15; documentos relativos à marcação de consultas com neurocirurgião de 21-07-16 e de 04-04-16.; encaminhamento à fisioterapia de 20-07-16; solicitação de exames de 04-04-16.
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença até 05-08-16 e de constar dos autos dois atestados posteriores à época da cessação desse benefício indicando que há incapacidade laborativa, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a agravante tem 64 anos de idade e trabalhava em indústria de calçados, tendo realizado cirurgia de prótese de quadril à direita e estando também com problema na coluna. Além disso, a ação ordinária foi ajuizada poucos dias após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/01/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039685-18.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00023105720168210066
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Claudio Dutra Fontella |
AGRAVANTE | : | MARIA TEREZINHA RAMOS NUNES |
ADVOGADO | : | DANIEL TICIAN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 830, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 20/01/2017 08:58:34 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
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