PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto em face de decisão proferida que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou conversão para aposentadoria por invalidez, indeferiu o pedido de tutela de urgência para imediato restabelecimento do benefício.

Sustentou a parte agravante, em apertada síntese, que juntou aos autos documentos hábeis a comprovar a verossimilhança de suas alegações. Aduziu que, tendo em vista a gravidade de sua moléstia, seu pedido deve ser analisado e acolhido pelo juízo.

Indeferido o pedido de tutela de urgência.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de tutela de urgência foi assim apreciado:

ANTE O EXPOSTO, voto por, ratificando os termos anteriores, negar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Peço vênia para divergir, pois entendo que é de ser dado provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo/liminar, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta a agravante, em síntese, que permanece incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 10-02-17, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):

a) CI em que consta nascimento em 16-01-82;

b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 18-03-10 a 18-01-17;

c) atestado médico de 01/02/2017, indicando que a autora encontra-se inapta para o trabalho em razão do CID M75.5, M54.4 e M65; atestado de ortopedista de 03/01/2017, indicando que existe incapacidade para o trabalho em razão do CID M75.1; laudo de ortopedista de 04/01/2017, onde consta tratamento conservador e fisioterapia para tendinopatia do manguito rotador do ombro direito, com limitação funcional do membro superior direito (CID M75.1);

d) Ultrassonografia de ombro direito de 30/11/2016;

e) laudo judicial realizado em ação anterior, de 13/07/2011, onde consta incapacidade laborativa temporária; sentença de 30-03-12 concedendo o restabelecimento do auxílio-doença desde 20-05-11.

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença por mais de seis anos e de constar dos autos um atestado posterior à época da cessação desse benefício em 18-01-17 no sentido de que não apresenta condições de trabalhar, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada menos de um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.