PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto por ELENIR WEISS KAEFER contra decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para o imediato restabelecimento do benefício, nas seguintes letras:

Sustenta a parte agravante, em síntese, ter preenchido os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. Aduz que os atestados médicos acostados aos autos, posteriormente à realização da perícia administrativa, demonstram de forma suficiente sua incapacidade laborativa, restando configurada a probabilidade do direito. Alega estar sem receber qualquer renda desde que o benefício foi cessado, o que compromete seu sustento e de sua família, configurando o perigo na demora.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido pela então relatora do feito, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, em decisão lançada no evento 5.

Não foi apresentada resposta.

No evento 10 foi postulada reconsideração dessa decisão e juntado atestado médico.

É o relatório.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido pela então relatora do feito, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nas seguintes letras (evento 5):

Pela análise da documentação acostada aos autos originários, não vejo razão para modificar o entendimento adotado pela douta Desembargadora Vânia Hack de Almeida quando do indeferimento liminar.

A autora postulou na demanda originária uma tutela de urgência antecipatória, a qual pode ser deferida quando presentes elementos de apontem para a probabilidade do direito colimado a final, conjugadamente com o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o artigo 296 do NCPC, "a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".

Na hipótese em liça, considero ausente a verossimilhança/probabilidade do direito alegado, uma vez que carentes os autos de comprovação, ainda que perfunctória, das alegações da autora/agravante, sendo indispensável que se aguarde a instrução completa no feito originário, que está na fase da réplica.

Com efeito, verifica-se o acerto da decisão agravada, no momento em que proferida, pois os documentos carreados aos autos originários não se afiguram suficientes para indicar a existência de incapacidade para o trabalho ou, ao menos, para as ocupações habituais.

Logo, tenho que se faz necessária uma cognição exauriente, com o objetivo de conferir consistência sobre a real e atual situação de saúde da autora, e, por conseguinte, infirmar a conclusão administrativa, cuja presunção de legitimidade só pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário. Verifico, outrossim, que posteriormente à prolação do decisum ora objurgado, inclusive já houve a realização de perícia médica judicial no processo de origem, cujo resultado, não obstante, não está disponível para consulta no site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Logo, maior certeza se poderá ter acerca da real condição de saúde da parte autora e, se for o caso, evidentemente o pedido de tutela poderá ser reavaliado no primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Pedi vista para melhor examinar os autos, e com a vênia do nobre relator, ouso divergir.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente.

 

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73).

 

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

 

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.

 

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

 

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 26.01.2016, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

- extrato do sistema PLENUS, indicando a concessão do benefício de auxílio-doença entre 31.08.2016 e 10.01.2017;

- atestado médico de 12.01.2017, informando que a autora tem diagnóstico de adenocarcinoma de colon EC II, CID C18.9, e encontra-se em quimioterapia adjuvante, devendo ficar afastada do trabalho por mais 4 meses para concluir a quimioterapia;

- atestado médico de 27.09.2016, afirmando que a autora encontra-se em tratamento oncológico desde setembro de 2016, por tempo indeterminado.

- laudo de vídeo-colonoscopia, realizada em 28.07.2016, com conclusão: trombo hemorroidário; lesão com aspecto neoplásico no sigmóide distal.

 

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença por cerca de cinco meses em razão do acometimento por doença classificada no CID-10 como C20 (neoplasia maligna de reto) e de constar dos autos um atestado contemporâneo à época da cessação desse benefício, tenho que se mostra suficientemente demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

Dessa forma, com a vênia do relator, entendo tratar-se de hipótese de deferimento do efeito suspensivo ativo.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 684, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 573, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.