PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela provisória antecipatória em ação postulando o restabelecimento de auxílio-doença.

Sustenta o agravante, em suma, não ter condições laborais para o exercício da sua atividade habitual em decorrência de problemas psiquiátricos.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

A tutela provisória antecipatória inaudita altera parte pode ser deferida quando presente a probabilidade do direito e o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório.

Neste passo, considero, in casu, ausente a verossimilhança/probabilidade do direito alegado, uma vez que carentes os autos de comprovação, ainda que perfunctória, das alegações do demandante, sendo indispensável que se aguarde a instrução no feito originário.

Com efeito, verifica-se que os documentos carreados aos autos originários não se afiguram suficientes para indicar a existência de incapacidade para o trabalho ou, ao menos, para as ocupações habituais. Nesta linha, andou bem o MM. Juízo a quo em sua decisão, ora agravada, cujo pertinente excerto transcreve-se em reforço:

Logo, faz-se necessária uma cognição exauriente (mormente com a realização de perícia médica) com o objetivo de conferir consistência sobre a real e atual situação de saúde do autor, e, por conseguinte, infirmar a conclusão administrativa, cuja presunção de legitimidade só pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia para divergir, pois entendo que é de ser dado provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 06/06/17, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) CI em que consta nascimento em 02-12-59 (fl. 10);

b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 06-03-06 a 10-05-17 (fl. 13);

c) atestado de psiquiatra de 13-04-17 (fl. 17), onde consta, em suma, CID F31.4 (cronificada), era operador de retroescavadeira, mantém incapacidade laboral por tempo indeterminado devido característica de sua profissão;

d) receita de 13-04-17 (fl. 18);

d) cópia de laudo judicial em ação anterior, realizado em 2010 por psiquiatra, que afirmou (fls. 25/28): Doença depressiva... Sim, o autor apresenta doença mental grave... A doença de que porta o autor produz limitações para o trabalho que a parte autora exercia e produz incapacidade total para esse trabalho ou quaisquer outras... Definitiva... 9. Está o autor inválido? Justifique. Sim. A justificativa é que sofre de doença grave, crônica e progressiva; cópia de sentença de 2012 em ação anterior (de 2008), que concedeu o auxílio-doença desde 06-06-06 (fls. 29/32).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença concedido judicialmente entre 2006 e 10/05/17 e de constar dos autos um atestado contemporâneo à época da cessação desse benefício no sentido de que permanece incapacitado por tempo indeterminado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada menos de um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1411, disponibilizada no DE de 16/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE FALCÃO.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.