PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência que visava ao restabelecimento de auxílio-doença.

Sustenta a agravante, em síntese, que permanece incapacitada para o trabalho.

Não houve pedido de efeito suspensivo ativo/liminar.

Não houve contraminuta.

É o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para restabelecer à parte autora/agravante o benefício de auxílio-doença.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos, verifico que o(a) agravante instruiu a inicial da ação ordinária ajuizada em abril/17 com os seguintes documentos (E1):

a) CI em que consta nascimento em 06-04-60; procuração em que consta que é atendente em farmácia;

b) do INSS, onde consta que gozou de auxílio-doença de 08-07-16 a 04-10-16;

c) atestado de psiquiatra de 31-03-17, referindo CID F41.0 e que não apresenta condições de exercer qualquer atividade profissional, descrevendo vários sintomas; atestado de psiquiatra de 26-01-17, referindo CID F41.2, F40 e F41 em tratamento e que não consegue manter atividades laborais;

d) receitas de 2016/17.

Em 18-04-17, foi deferida a tutela (E1-GRAVO8). Em 15-12-17, a agravante informou ao juízo o cancelamento do auxílio-doença na via administrativa em 08-12-17 e requereu a manutenção da tutela de urgência, juntando atestado de psiquiatra de 15-12-17, onde consta depressão grave com regressão das funções mentais, CID F41.2, F32.2, F60.7 e F03, atestado de psiquiatra de 03-11-16, referindo CID F40, F41 e que não apresenta condições laborais devido aos sintomas, sugerindo 90 dias de afastamento, idem o atestado de 22-08-16, atestado de psiquiatra de 23-06-16, referindo CID F40, F41 e sem condições de assumir seu labor por 60 dias, e receitas (E1AGRAVO10). O pedido foi indeferido nos seguintes termos: Levando em consideração a temporariedade do benefício, cuja manutenção está sujeita a constantes reavaliações, nos termos do disposto no art. 60 §§9º e 10º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/2017, INDEFIRO o pedido retro.

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença e de constar dos autos vários atestados contemporâneos e posteriores à época da cessação desse benefício no sentido de que não apresenta condições de trabalhar, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Dessa forma, entendo indevido o cancelamento administrativo de benefício que tinha sido restabelecido em razão de tutela antecipada, sem ter o INSS submetido ao juízo as razões para tal cancelamento. Da mesma forma, indevido o indeferimento judicial do novo pedido de tutela, pois no caso, restou comprovado que a agravante permanece incapacitada para o trabalho.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2018, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 27/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.