AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5057513-90.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | VICTOR MACEDO VIANNA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OLIVEIRA DE LACERDA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA DE FATO.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda de fato da avó na data do óbito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9290257v4 e, se solicitado, do código CRC F04A2A65. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5057513-90.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | VICTOR MACEDO VIANNA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OLIVEIRA DE LACERDA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por VICTOR MACEDO VIANNA contra a r. decisão que, em ação ordinária objetivando a concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento de sua avó materna/guardiã, indeferiu o pedido, alegando para tanto que não restou demonstrado, em exame sumário, a dependência dos menores.Sustenta o agravante que a instituidora da pensão, Heloiza Helena Macedo Coelho ostentava qualidade de segurada na data do óbito, uma vez que percebia aposentadoria por invalidez; que os menores estando sob a guarda da ex-segurada, detinham a condição de dependentes perante o INSS, conforme disposições legais, especialmente àquelas relativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90, Lei 8.213/91, e remansosa jurisprudência acerca do tema. Conforme já se asseverou na petição inicial, a dependência econômica nestes casos é presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º da Lei 8.213/91, sendo firme o entendimento judicial no sentido de equiparar o menor sob guarda aos filhos, para efeitos de proteção previdenciária.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Não houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[ ]
Anota-se que há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da questão da guarda e seus reflexos no âmbito do direito previdenciário, ante a aparente antinomia entre o art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91 e o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Com efeito, o artigo 33, do ECA, ainda em vigor, dispõe que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Já o parágrafo terceiro de tal dispositivo atribui à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive os previdenciários.
No mesmo sentido, a redação original do art. 16, da Lei 8.213/91, previa que a guarda deferida judicialmente tinha o condão de permitir a equiparação do menor a filho, sendo, portanto, presumida a dependência econômica.
Ocorre que a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol de equiparados a filho - no qual permaneceram apenas o enteado e o menor tutelado -, o que, ante o fato de permanecer em vigor o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz à baila questionamentos sobre se a guarda judicial ainda é apta a produzir efeitos previdenciários.
A Quinta e a Sexta Turmas deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região possuem precedentes no sentido afirmativo. Não obstante, a dependência econômica não seria mais presumida, conforme se vê dos acórdãos a seguir ementados:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENORES SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TERMO INICIAL. 1. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica. 2. A declaração pública lavrada em vida pelo avô, corroborada pela prova oral colhida, bem demonstram a dependência econômica do menor sob guarda fática, sendo assim mantida a concessão do benefício de pensão. 3. O termo inicial do benefício, deve ser fixado da data do óbito, quanto a menores absolutamente incapazes, contra os quais não corre a prescrição, nos termos do art. 198 do CCB e do art. 79 da LBPS. (TRF4, APELREEX 0011202-44.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 12/09/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ABSOLUTAMENTE E RELATIVAMENTE INCAPAZ. DIB. I. A redação determinada pela Lei n. 9.528/97 ao § 2.º do art. 16 da Lei n. 8.213/91 não derrogou o art. 33 da Lei n. 8.069/90 (ECA). A ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente disposta no art. 227 do texto constitucional não distingue entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente a criança e o adolescente sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. II. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74 da Lei 8.213/91, com a comprovação da dependência econômica dos requerentes em relação à falecida avó, é de ser concedido o benefício de pensão por morte. III. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição quinquenal, a teor do disposto no artigo 198, inciso I, do Código Civil, e dos artigos 79 e 103, parágrafo único, ambos da Lei de Benefícios. (TRF4, APELREEX 5026684-45.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Gerson Godinho da Costa, D.E. 30/08/2013)
Igualmente o entendimento da Turma Regional de Uniformização do TRF da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. LEI 8213/91. LEI 9528/97. 1. O acórdão recorrido e os acórdãos indicados como paradigmas convergiram no que toca à conclusão de que a Lei 9528/97 não veda a concessão de pensão por morte ao menor sob guarda. Assim, esta questão não constitui objeto do incidente de uniformização, que só deve avançar sobre a matéria em que residir a divergência. 2. Divergência comprovada no que se refere à questão de prova da condição de dependente econômico do menor sob guarda. Enquanto os paradigmas consideraram suficiente o termo judicial de guarda, daí presumindo a dependência, o acórdão recorrido exigiu outras provas da condição de dependente. Incidente conhecido nos estritos limites da divergência. 3. É necessário que o menor sob guarda, na vigência da Lei 9528/97, comprove por outros meios, além do termo judicial, a condição de dependente do segurado para que possa fazer jus ao benefício de pensão. ( IUJEF 2007.72.50.012005-6, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz,D.E.03/03/2009)
Já a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, ante o princípio da especialidade, a Lei 8.213/1991 deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/96 (LEI N.º 9.528/97). EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA.
1. Com a edição da Lei n.º 9.528/97, o menor sob guarda deixou de ter direito ao benefício de pensão por morte do segurado, não lhe socorrendo, tampouco, a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ante a natureza específica da norma previdenciária. Precedentes da e. Terceiro Seção.
2. In casu, tendo ocorrido o óbito da segurada/guardiã em 8 de março de 2001, já na vigência, portanto, da Lei n.º 9.528/97, a embargada não tem direito à pensão por morte de sua avó.
3. Embargos de divergência providos.
(EREsp 859.277/PE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 27/02/2013)
No Supremo Tribunal Federal, está pendente de julgamento a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4878, ajuizada pelo Procurador Geral da República, no final de 2012 - atualmente concluso com o relator (consulta ao site do STJ em 29-09-2014), com a finalidade de dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 16, §2º, da Lei 8.213/1991, a fim de incluir novamente entre o rol de dependentes previdenciários os menores sob guarda.
Frente às posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto, por ora, venho entendendo que não obstante a nova redação dada ao §2.º do art. 16, da Lei 8.213/91, é possível conceder a pensão por morte ao menor sob guarda, ante a vênia do art. 33, da Lei 8.069/90, bem como porque a ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente prevista no art. 227, da Constituição da República não permite a distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Para tanto, porém, aquele último deve comprovar a dependência econômica em relação ao segurado instituidor, porquanto a Lei nº 9.528/1997 teve o condão de, tão somente, deixar de considerá-la presumida.
É como já decidiu a Sexta Turma, em precedente de que fui Relator e cuja ementa transcrevo no que interessa -
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA DE FATO. BISAVÓ. ECA E CF/88.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda de fato da bisavó até a data do óbito, mesmo posteriormente à alteração do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 efetuada pela Lei 9.528/97. Interpretação do art. 33, §3º do ECA e 227 da CF/88. 3. Até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas. 4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte. Sentença reformada, para reduzir a base de cálculo da verba honorária. 5. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
- AC nº 0008430-16.2010.404.9999, D.E. 12/04/2011.
Afora a verossimilhança do direito alegado - que é reforçada pela homologação judicial do termo de compromisso de guarda de menor, com nomeação em 03-10-2017 e transito em julgado na mesma data (evento 1 - out6) -, a urgência do provimento almejado é evidente, dada a natureza alimentar do benefício postulado e a necessidade de o agravante prover o seu sustento.
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada para a imediata implantação do benefício de pensão por morte.
[ ]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5057513-90.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00023296520178210151
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Edurado Kurtz Lorenzoni |
AGRAVANTE | : | VICTOR MACEDO VIANNA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OLIVEIRA DE LACERDA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2018, na seqüência 104, disponibilizada no DE de 31/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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