APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001571-84.2011.4.04.7113/RS
RELATOR | : | LORACI FLORES DE LIMA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO JACIR ANTONIOLLI |
ADVOGADO | : | VOLNEI PERUZZO |
: | AVELINO BELTRAME | |
: | DIRCEU VENDRAMIN LOVISON | |
: | THAMARA PASOLIN BELTRAME | |
APELADO | : | OS MESMOS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO NÃO RECONHECIDO. NÃO RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
1. Fixada pelo STJ a obrigatoriedade do reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público na REsp 1101727/PR, a previsão do art. 475 do CPC torna-se regra, admitido o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.
2. As anotações da carteira de trabalho gozam de presunção "juris tantum" de veracidade, admitindo prova em sentido contrário. Não reconhecido o tempo urbano registrado na CTPS (01/11/1983 a 31/01/1984 e 01/02/1984 a 30/12/1985), pois existem sérios indícios de inautenticidade das anotações dos vínculos empregatícios.
3. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.
4. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
5. Em caso de inserção em categoria profissional (antes de 28/04/95), tenho que, para ser reconhecido o respectivo enquadramento, é necessária a demonstração do efetivo exercício das atividades peculiares à determinada categoria, durante todo o período vindicado e de maneira profissional, ou seja, exercida de modo contínuo, e não casualmente. Ausente a devida comprovação de que o autor exercia profissionalmente as atividades de motorista durante o período pretendido, sendo que, na melhor das hipóteses, laborou esporádica e ocasionalmente como motorista
6. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição anterior ao ajuizamento da ação. O autor, no caso, não contabilizou o tempo mínimo de contribuição exigido na data da propositura da demanda.
7. Insatisfeitos os requisitos legais, não possui a parte autora o direito à aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, bem como negar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2017.
Loraci Flores de Lima
Relator
| Documento eletrônico assinado por Loraci Flores de Lima, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8723805v9 e, se solicitado, do código CRC 4285AB67. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Loraci Flores de Lima |
| Data e Hora: | 21/03/2017 15:46 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001571-84.2011.4.04.7113/RS
RELATOR | : | LORACI FLORES DE LIMA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO JACIR ANTONIOLLI |
ADVOGADO | : | VOLNEI PERUZZO |
: | AVELINO BELTRAME | |
: | DIRCEU VENDRAMIN LOVISON | |
: | THAMARA PASOLIN BELTRAME | |
APELADO | : | OS MESMOS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo INSS e pela parte autora em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, reconhecendo tempo de serviço urbano não computado na esfera administrativa.
Apelou o INSS, sustentando, em síntese, a impossibilidade de cômputo do tempo urbano anotado na CTPS, havendo evidências de vícios no vínculo reconhecido na sentença, e que não há prova de recolhimento das respectivas contribuições.
A autora, em seu apelo, defendeu que há comprovação do exercício das atividades de motorista de veículo nos períodos anteriores a 28/04/95, bem como de que laborou sob condições especiais após a referida data.
Contrarrazões apresentadas pelos recorridos.
É o relatório.
VOTO
Da remessa oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.
Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, dou por interposta a remessa oficial.
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aquelec feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Do tempo urbano não computado
A sentença assim expôs a respeito:
"Preliminar - falta de interesse de agir
Requer o autor a averbação do período de 01/11/1983 a 31/01/1984 em que laborou como contribuinte individual, colhendo contribuições.
O autor carece de interesse de agir, haja vista que o período já se encontra averbado pelo INSS, conforme consta do processo administrativo juntado aos autos.
Tempo urbano não reconhecido
O autor postula o reconhecimento dos períodos de 01/01/1982 a 30/10/1983 e de 01/02/1984 a 30/12/1985, anotados na CTPS e não averbados pelo INSS.
Com relação ao primeiro período (01/01/1982 a 30/10/1983) existe anotação na CTPS de vínculo de emprego com a empresa Comércio de Bebidas Antoniolli Ltda; entretanto, há nos autos o contrato social da empresa onde consta o autor como sócio-gerente desta, motivo pelo qual não é possível o reconhecimento deste período.
Considerando que o vínculo foi registrado por empresa administrada pelo autor, há indícios da prática, em tese, de crime de falsificação de documento público, fatos que merecem apuração pelo Ministério Público Federal.
Para o segundo período, de 01/02/1984 a 30/12/1985, há registro na CTPS de contrato de trabalho com a empresa Cerâmica Eugelina Ltda. Não existindo nos autos indício de que o vínculo contenha vícios.
Tenho que é ônus do empregador o recolhimento das contribuições devidas e, acaso não satisfeitas, não é lícito que acarrete prejuízo ao autor em seu direito, até porque a Autarquia dispõe de estrutura fiscalizatória própria para a apuração de tais omissões das empresas. A responsabilidade, portanto, caso existente, deve recair nos seus empregadores, a ser aferida por meio de instrumento processual existente no ordenamento jurídico pátrio.
Não há como onerar o segurado por desídia de seu empregador e pela ausência de fiscalização do INSS.
Portanto, procedente o pedido de reconhecimento do tempo comum de 01/02/1984 a 30/12/1985, devendo ser acrescido ao tempo de serviço do requerente 01 anos e 11 meses."
O período de 01/11/1983 a 31/01/1984, conforme referido na sentença, já está devidamente averbado administrativamente, motivo pelo qual carece de interesse processual o autor nesse ponto. Correta, pois, a sentença.
Em relação aos demais períodos, convém observar que as anotações da carteira de trabalho gozam de presunção "juris tantum" de veracidade, admitindo prova em sentido contrário.
Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIVERGENCIA ENTRE OS DADOS DO CNIS E DA CTPS. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. 1. Nos termos do §1º do art. 19 do Decreto nº 6.722/2008, os valores constantes do CNIS, adotados pelo INSS, não são absolutos, pois a presunção a respeito é juris tantum. 2. As anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum do vínculo empregatício, salvo alegada fraude, do que não se cuida na espécie. 3. Juros e correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. (TRF4, APELREEX 0016156-36.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 13/09/2016; grifei))
MENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CTPS. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. TUTELA ESPECÍFICA. . (...). Está consolidado pela jurisprudência admitir como início de prova material a sentença proferida em reclamatória trabalhista, especialmente a litigiosa, sendo irrelevante o fato de não haver a autarquia previdenciária integrado aquela lide. . As anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum do vínculo empregatício, salvo alegada fraude, do que não se cuida na espécie. .(...) (TRF4, APELREEX 0007956-40.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 31/08/2016; grifei))
No tocante ao período de 01/01/1982 a 30/10/1983, não há sensura a ser feita ao posicionamento do juízo "a quo", pois existem sérios indícios de fraude no registro do referido vínculo empregatício. É que o autor figura como sócio-gerente no contrato social da empresa empregadora, fato que, por si, já afasta a presunção de veracidade das anotações constantes da CTPS. Ademais, segundo consta da CTPS carreada aos autos do processo originário (evento 1, PROCADM5, pg. 3/6), a pessoa que assina como representante da empregadora é a própria genitora do autor (ADELINA MARIA BUSATTO ANTONIOLLO).
Quanto ao lapso temporal de 01/02/1984 a 30/12/1985, conforme bem observado pelo INSS em seu recurso, também existem evidências de vícios que maculam o vínculo empregatício registrado na CTPS. Com efeito, na data da admissão anotada na CTPS (01/02/84), no local reservado à assinatura do empregador, foi anotada, inadequadamente, a razão social da empresa Cerâmica Eugelina Ltda, sem qualquer assinatura do respectivo representante (evento 1, PROCADM5, pg. 6). Outrossim, importante considerar que o formulário DIRBEN - 8030 relativo ao período, anexado aos autos do processo originário (evento 1, PROCADM3, pg. 17), foi também assinado pela genitora do autor (ADELINA MARIA BUSATTO ANTONIOLLO), na condição de representante da empresa empregadora (Cerâmica Eugelina Ltda), o que é suficiente para induzir a existência de graves irregularidades, até mesmo de possível fraude, e, em consequência, infirmar a presunção de veracidade do registro consignado na CTPS.
Por fim, cumpre destacar que não compete ao segurado empregado promover ou fiscalizar o devido recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes aos períodos laborados, sendo inaceitável lhe impor tal ônus que, em verdade, compete ao empregador. No entanto, considerando as evidências de grave vício/irregularidade apontadas, a falta de recolhimento das contribuições só vem a fortalecer a conclusão de inautenticidade do registro anotado na CTPS.
Logo, não há como reconhecer a veracidade das referidas anotações constantes da CTPS do autor.
Com razão o INSS, portanto.
Das atividades especiais
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional àaposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Conversão do tempo de serviço especial em comum
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Do caso concreto
Na hipótese vertente, não foram reconhecidos os períodos de atividades especiais buscados pelo autor, nos seguintes termos:
"Na espécie, a parte autora postula o reconhecimento da especialidade do período de 01.10.1970 até a DER, na categoria de autônomo.
Alega que desempenhou a função de motorista profissional de caminhão.
Com relação ao período de trabalho como contribuinte individual, só é possível a análise da especialidade com relação aos períodos efetivamente averbados junto à Autarquia.
Quanto ao início do período postulado, o autor possui contribuições nas competências de 10/1970 a 10/1971, 09/1972 a 10/1972, 12/1972 a 05/1973, em 11/1973 e em 02/1974. Para esses períodos não há documentação suficiente que demonstre o efetivo exercício de atividade especial. Os poucos documentos existentes são de competências diversas das averbadas pela Autarquia.
Na sequência dos períodos postulados e considerando o enquadramento por categoria profissional, não é possível o reconhecimento da atividade especial até 28/04/1995.
Senão vejamos, há nos autos o contrato social da empresa Comércio de Bebidas Antoniolli Ltda, em que o autor figura como sócio gerente no período de, pelo menos, 1974 a 1995. Desse modo, ainda que existam documentos que evidenciem o desempenho da atividade de motorista de caminhão, ela não era exercida de forma habitual e permanente, haja vista ser inerente ao cargo de sócio gerente funções administrativas.
Após 28.04.1995, não há comprovação de que o autor estava exposto a agentes nocivos à saúde, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Ademais, o autor possui outros vínculos registrados em sua CTPS, posteriores à 28.04.1995, figura como sócio gerente de empresa e não faz qualquer prova (formulário, PPP, etc) de que estava exposto a agentes nocivos.
Assim, é impossível o reconhecimento da especialidade nos períodos postulados."
De início, cumpre ressaltar que a habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos são condições que passaram a ser exigidas somente após 28/04/95, com a alteração da Lei nº 8.213/91 (Lei nº 9.032/95). Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. CONSECTÁRIOS. LEI Nº 11.960/2009. TUTELA ESPECÍFICA. 1.(...) 9. O requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, APELREEX 0003939-58.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 13/09/2016)
Assim sendo, para o reconhecimento de atividades especiais anteriores à referida data, exige-se tão somente o enquadramento em determinada categoria profissional ou, não sendo o caso, pela efetiva exposição aos agentes nocivos, demonstrados por qualquer meio de prova admitido legalmente.
Não obstante, no caso de inserção em categoria profissional (antes de 28/04/95), tenho que, para ser reconhecido o respectivo enquadramento, é necessária a demonstração do efetivo exercício das atividades peculiares à determinada categoria, durante todo o período vindicado e de maneira profissional, ou seja, exercida de modo contínuo, e não casualmente.
Pois bem. As anotações na CTPS do autor e formulário DIRBRN - 8030, relativos aos períodos anteriores a 28/04/95 (01/01/1982 a 30/10/1983 e 01/02/1984 a 30/12/1985), foram desconsideradas em virtude da existência de vícios que afastaram a respectiva presunção de veracidade, conforme expendido alhures, não servindo como prova de efetivo exercício das atividades.
Quanto aos períodos anteriores, conforme registrado na sentença, o autor possui contribuições nas competências de 10/1970 a 10/1971, 09/1972 a 10/1972, 12/1972 a 05/1973, 11/1973 e em 02/1974, porém não há documentos suficientes que demonstrem o efetivo exercício de atividade especial, sendo que os poucos existentes são de competências diversas das averbadas pela autarquia. De fato, não há a devida comprovação de que o autor exercia profissionalmente as atividades de motorista durante todo o período pretendido, sendo que, na melhor das hipóteses, laborou esporádica e ocasionalmente como motorista.
Os documentos referidos pelo autor em seu apelo não comprovam o exercício profissional de atividades de motorista, pois a propriedade de caminhões ou documentos que registram, como profissão do autor, "motorista" não comprovam o efetivo exercício das atividades. Tampouco a existência de notas fiscais de frete, com datas esporádicas, demonstram pertencer à categoria de motorista profissional, pois são de datas esporádicas, sem revelar a necessária continuidade das atividades.
No período de 1974 a 1995, o autor figurava no quadro societário da empresa Comércio de Bebidas Antoniolli Ltda. na condição de sócio-gerente. Logo, não é crível que desempenhasse profissionalmente as atividades de motorista, mas tão somente de maneira ocasional.
Por seu turno, a documentação referida pelo autor em seu recurso também não é suficiente para a devida comprovação das atividades de motorista profissional. Conforme já menionado, documentos que simplesmente registram, como profissão do autor, "motorista" são inidôneos para comprovar a efetiva execução das atividades respectivas, bem como a propriedade de caminhões. As notas fiscais de frete e recibos de pagamentos a autônomo, com datas descontínuas e espaçadas também não revelam a regularidade imprescindível para caracterizar o exercício profissional e pessoal das atividades de motorista.
No tocante ao período posterior a 28/04/95, conforme consignado na sentença, não há qualquer documentação comprobatória da efetiva exposição a agentes nocivos (formulários PPP e/ou laudos técnicos), habitual e permanentemente. Assim, não existem elementos concretos que comprovem a especialidade das atividades exercidas pelo autor no período.
Portanto, não merece qualquer sensura a sentença, uma vez que está em harmonia com o entendimento expendido alhures.
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.
Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual se exigem 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).
Do direito à aposentadoria no caso concreto
Considerando-se o presente provimento judicial, bem como os parâmetros fixados na sentença, ora acolhidos, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição:
- na DER (19/08/2008): 26 anos, 5 meses e 5 dias (não implementadas as condições para a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição).
Assim, não satisfeitos os requisitos legais, o autor não possui direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Da reafirmação da DER
O autor, em sua peça inicial, requereu que seja computado seu tempo de contribuição até a data do ajuizamento da demanda ou até a sentença.
É cediço que a autarquia previdenciária permite a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício mais vantajoso, no decurso do processo administrativo, consoante previsão do artigo 623 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010:
IN - INSS/PRES 45/2010, Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 622. Se por ocasião do atendimento, sem prejuízo da formalização do processo administrativo, estiverem satisfeitos os requisitos legais, será imediatamente reconhecido o direito, comunicando ao requerente a decisão.
Parágrafo único. Não evidenciada a existência imediata do direito, o processo administrativo terá seu curso normal, seguindo-se à fase de instrução probatória e decisão.
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.
No ponto, a 3ª Seção deste Tribunal tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento, por imperativo da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária.
Cita-se o precedente da lavra do Des. Federal Celso Kipper (AR nº 2009.04.00.034924-3. D.E. 09/10/2012):
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.
1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefícioprevidenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data doajuizamento da ação.
3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defereaposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoriapor tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.
6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.
8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.
9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).
10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).
11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.
A esse respeito, cabe observar que pelas disposições do CPC de 1973 (art. 462), já se fazia presente a possibilidade do julgador tomar em consideração fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, que depois do ajuizamento da ação viesse a influir no julgamento da lide, como, in casu, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo.
E o novo CPC veio a reafirmar tal possibilidade, referindo-se expressamente ao Relator, merecendo transcrição:
"Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida, ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias."
O procedimento não traz qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, na medida em que, no decorrer do processo, pode a autarquia previdenciária manifestar-se sobre os fatos supervenientes levados em conta na verificação do direito, até porque todos os elementos de avaliação estão registrados na CTPS do autor e no próprio sistema cadastral do INSS (CNIS).
Por outro lado, se a própria Autarquia tem disposição expressa a respeito da reafirmação da DER, como antes descrito, não vejo como o Judiciário deixar de considerar tal aspecto, desde que, como antecipado, respeitado o contraditório.
Tal vem ao encontro dos princípios de celeridade e economia, evitando que a parte seja impelida a pleitear novamente na via administrativa o benefício, em relação ao qual já adquiriu direito, além do que encontra ressonância no próprio direcionamento imposto pelo NCPC, quando prescreve:
"Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência."
Assim, admitida pela jurisprudência a reafirmação da DER também em âmbito judicial.
No caso, verifica-se que o autor possuía, na DER (19/08/2008), 26 anos, 05 meses e 05 dias de tempo e contribuição. Em seguindo com o recolhimento das contribuições previdenciárias, regularmente, até o ajuizamento da demanda (28/06/2011), contaria com 29 anos, 03 meses e 15 dias, ou seja, ainda não satisfaria o requisito tempo mínimo de contribuição.
Da sucumbência
Os honorários advocatícios, no caso, são devidos no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado.
A parte autora deve suportar integramente a verba honorária, restando suspensa a sua exigibilidade em virtude do benefício da justiça gratuita.
Feitos isento de custas.
Do prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, dou por prequestionada a matéria constitucional e infraconstitucional ventilada pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Tendo isso em conta, deve ser reformada parcialmente a sentença para não reconhecer o tempo urbano no período de 01/02/1984 a 30/12/1985.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, bem como negar provimento ao recurso do autor, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Loraci Flores de Lima
Relator
| Documento eletrônico assinado por Loraci Flores de Lima, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8723804v56 e, se solicitado, do código CRC F530C8B8. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001571-84.2011.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50015718420114047113
RELATOR | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO JACIR ANTONIOLLI |
ADVOGADO | : | VOLNEI PERUZZO |
: | AVELINO BELTRAME | |
: | DIRCEU VENDRAMIN LOVISON | |
: | THAMARA PASOLIN BELTRAME | |
APELADO | : | OS MESMOS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8882377v1 e, se solicitado, do código CRC B9703C5D. | |
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