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Apelação/Remessa Necessária Nº 5032432-18.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JANDIR DA SILVA MATOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
JANDIR DA SILVA MATOS ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial desde 21/01/2013 (DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/05/1973 a 18/03/1974, 01/08/1974 a 01/10/1974, 01/11/1974 a 01/10/1975, 01/04/1976 a 30/06/1978, 01/08/1978 a 05/03/1979, 06/03/1979 a 06/12/1985, 12/04/1986 a 19/02/1992, 10/08/1992 a 30/08/1996, 01/06/1999 a 10/01/2005, 03/03/1997 a 19/05/1998, 03/12/2010 a 26/10/2012. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
DIANTE DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por JANDIR DA SILVA MATOS contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para o fim de:
a) reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos períodos de 01/05/1973 a 18/03/1974; 01/08/1974 a 01/10/1974; 01/11/1974 a 01/10/1975; 01/04/1976 a 30/06/1978; 01/08/1978 a 05/03/1979; 06/03/1979 a 06/12/1985; 12/04/1986 a 19/02/1992; 10/08/1992 a 30/08/1996; 01/06/1999 a 10/01/2005; 03/03/1997 a 19/05/1998, e 03/02/2010 a 26/10/2012;
b) condenar o réu a conceder a aposentadoria especial ao autor, contar da data do pleito administrativo, 21/01/2013;
c) a pagar as mensalidades atrasadas, a contar do requerimento administrativo.
Por se tratar de verba de caráter alimentar, a importância deverá ser acrescida de juros moratórios pelo índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação, bem como corrigidas monetariamente, desde o vencimento de cada prestação, pelo IGP-M, até 29/06/2009; pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), de 30/06/2009 a 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da ADI nº 4.357; e, a partir de 26/03/2015, pelo IPCA-E.
Sucumbente, condeno o INSS no pagamento da verba honorária em favor do patrono da parte autora, esta arbitrada em 10% do valor da condenação, atualizado até o efetivo pagamento.
A Autarquia deve arcar com as custas processuais pela metade, forte na redação original do art. 11 do Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85), uma vez que reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 13.471/10, pelo Órgão Pleno do TJRS, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053.
Em face da nova sistemática do Código de Processo Civil e, diante da inexistência de juízo de admissibilidade, (art. 1010, § 3º do NCPC), em caso de interposição de recurso de apelação, proceda-se na intimação da parte apelada para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, subam os autos ao E. TRF 4ª Região.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Apelam as partes.
Nas suas razões recursais (), a parte autora requer a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
O INSS, por sua vez (), requer o afastamento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 30/08/1996, 03/03/1997 a 19/05/1998, 01/06/1999 a 10/01/2005 e 03/02/2010 a 26/10/2012, alegando, em síntese, que a penosidade não enseja o enquadramento como tempo especial e inexistir prova de exposição a ruído acima do limite de tolerância. Sustenta ausência de direito à aposentadoria especial e, na eventualidade, postula aplicação de consectários legais conforme Lei 11.960/2009 e a isenção do pagamento das custas processuais.
Com contrarrazões pela parte autora (), vieram os autos a esta Corte, também por força da remessa necessária.
Neste grau de jurisdição, peticiona a parte autora postulando prioridade na tramitação ().
Em 27/05/2019, o processo foi sobrestado para aguardar o julgamento do IAC suscitado no processo n.º 503388890.2018.404.0000 ().
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora ().
Penosidade. Necessidade de perícia individualizada. Anulação.
Em todos os períodos cuja especialidade foi postulada, 01/05/1973 a 18/03/1974, 01/08/1974 a 01/10/1974, 01/11/1974 a 01/10/1975, 01/04/1976 a 30/06/1978, 01/08/1978 a 05/03/1979, 06/03/1979 a 06/12/1985, 12/04/1986 a 19/02/1992, 10/08/1992 a 30/08/1996, 01/06/1999 a 10/01/2005, 03/03/1997 a 19/05/1998, 03/12/2010 a 26/10/2012, o autor desempenhou a atividade de motorista de caminhão.
A sentença, embora meio genérica na indicação dos fatores de risco que ensejavam o reconhecimento da especialidade, indicou, para todos eles, a penosidade, a periculosidade e o ruído ().
Para o período anterior a 28/04/1995, a atividade de motorista de caminhão é enquadrável como tempo especial por categoria profissional. No entanto, a partir de 29/04/1995, é necessária prova da efetiva exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde e/ou integridade física do trabalhador.
Nesse passo, o INSS apela, requerendo o afastamento da especialidade dos períodos de todos os intervalos posteriores a 28/04/1995: 29/04/1995 a 30/08/1996, 01/06/1999 a 10/01/2005, 03/03/1997 a 19/05/1998, 03/12/2010 a 26/10/2012.
No entanto, conforme relatado, o processo foi sobrestado para aguardar o julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.
O referido incidente foi julgado na sessão de 27/11/2020, restando fixada a seguinte tese:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
O julgamento restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)
Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, conforme restou delimitado no voto condutor:
Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Nesse sentido, recentes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. 1. Deve ser acolhida a tese preliminar de cerceamento de defesa, porquanto, tendo no curso da ação sido suscitado o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, cuja tese fixada foi a de que a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Anulação da sentença e retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial. (TRF4 5002602-74.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5051875-82.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5052923-18.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2021)
No caso dos autos, verifico que foi realizada perícia, a qual, inclusive, não reconheceu a penosidade das atividades exercidas (). Todavia, não foram analisados pormenorizadamente os critérios elencados acima a fim de averiguar a penosidade nos termos postos no IAC.
Assim, em que pese já ter sido produzido laudo pericial nestes autos, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação da atividade de motorista, entendo que deverá ser realizada a complementação da perícia judicial, observado o pleito de complementação e os critérios já elencados, o que reputo imprescindível para a comprovação da penosidade das atividades exercidas no cargo de motorista de caminhão desempenhadas após 28/04/1995.
Logo, sendo necessária prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista, deve ser anulada, de ofício, a sentença para complementação da prova, nos termos acima explicitados, restando prejudicados os apelos.
Conclusão
Anulada, de ofício, a sentença para reabertura da instrução probatória, nos termos da fundamentação.
Prejudicados os apelos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, e por dar por prejudicados os apelos.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5032432-18.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JANDIR DA SILVA MATOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE.
1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5).
2. Sendo a complementação da prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual, com a complementação de prova pericial individualizada para comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista de caminhão. Precedentes desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, e dar por prejudicados os apelos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003444484v3 e do código CRC 926d40e1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5032432-18.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: JANDIR DA SILVA MATOS
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2022, às 00:00, a 14/09/2022, às 16:00, na sequência 534, disponibilizada no DE de 26/08/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, E DAR POR PREJUDICADOS OS APELOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:39.