Apelação Cível Nº 5001605-47.2020.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001605-47.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
RELATÓRIO
Adoto o relatório da origem e, a seguir, passo a complementá-lo:
Trata-se de ação ordinária previdenciária em que a parte autora pretende a concessão/revisão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial de e 01/03/1993 a 20/07/1998, 03/02/1999 a 25/01/2001, 26/01/2001 a 02/07/2001, 03/07/2001 a 03/03/2003, 20/08/2003 a 04/10/2006 e de 02/04/2007 a atual, com efeitos desde a DER (19/03/2019). Postula, ainda, a reafirmação da DER.
Regularmente processado o feito, o INSS foi citado e apresentou contestação e o processo administrativo, oportunizando-se em seguida a réplica.
Não foi requerida a produção de provas.
Por fim, os autos vieram conclusos para sentença.
A sentença possui o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, ficam analisados os prequestionamentos feitos pelas partes quanto às normas constitucionais e legais aplicados à espécie e, no mérito, julga-se PROCEDENTE EM PARTE a ação para, nos termos da fundamentação, condenar o INSS a averbar os períodos abaixo como atividade especial, estes, em sendo o caso, convertidos em tempo comum até 13/11/2019 pelo fator de conversão 1,2 (mulher) ou 1,4 (homem):
[01/03/1993 a 31/12/1994; 26/01/2001 a 02/07/2001; 03/07/2001 a 03/03/2003; 01/03/2015 a 01/03/2019]
Em relação aos honorários advocatícios, verifico que houve sucumbência recíproca: da autora, de parte dos períodos e da concessão do benefício; do INSS, dos períodos acima. Não é o caso de sucumbência mínima de uma das partes, que isentaria a outra do pagamento de honorários. Dessa forma deve haver dupla condenação, conforme artigo 85, §14, do CPC.
Tendo em vista que tanto a sucumbência da parte autora quanto da parte ré não possuem valor econômico estimável, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios sobre 60% do valor corrigido da causa (correção pelo INPC) e o INSS sobre 40% do valor corrigido da causa (correção pelo INPC), ambos nos percentuais mínimos do art. 85, §§2º e 3º do CPC. Honorários a cargo da parte autora com exigibilidade suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.
Custas proporcionais à sucumbência acima delineada. O INSS está isento do pagamento de custas (inciso I do art. 4° da Lei 9.289/96). Custas da parte autora com exigibilidade suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC.
Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento,intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC).
Não é o caso de tutela provisória, pois não há urgência, uma vez que não há direito a benefício, mas apenas averbação de períodos.
Intimem-se. Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Após o trânsito em julgado, com o retorno dos autos, providencie a Secretaria a intimação do INSS, solicitando ao setor responsável que faça a averbação dos períodos reconhecidos.
Irresignadas, ambas as partes apelaram.
O INSS, em suas razões (), afirma que não há comprovação do uso da metodologia adequada para a aferição do nível de ruído, nem de que a exposição ao agente nocivo acontecia de forma habitual e permanente.
O autor, em suas razões (), sustenta que, nos períodos não reconhecidos como especial pela sentença, esteve exposto a agentes químicos, consistentes em hidrocarbonetos, e a ruídos superiores ao limite de tolerância.
Com contrarrazões de ambas as partes ( e ), o processo foi remetido a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
Períodos de 01/03/1993 a 20/07/1998, de 03/02/1999 a 25/01/2001, de 26/01/2001 a 02/07/2001, de 03/07/2001 a 03/03/2003, de 20/08/2003 a 04/10/2006 e de 02/04/2007 a 19/03/2019, de 01/03/1993 a 31/12/1994, de 26/01/2001 a 02/07/2001, de 03/07/2001 a 03/03/2003, e de 01/03/2015 a 01/03/2019
A sentença reconheceu a especialidade dos períodos de 01/03/1993 a 31/12/1994, de 26/01/2001 a 02/07/2001, de 03/07/2001 a 03/03/2003 e de 01/03/2015 a 01/03/2019, deixando de reconhecer a especialidade dos períodos de 01/01/1995 a 20/07/1998, de 03/02/1999 a 25/01/2001, de 20/08/2003 a 04/10/2006 e de 02/04/2007 a 19/03/2019.
O INSS insurge-se contra a sentença afirmando que não há comprovação do uso da metodologia adequada para a aferição do nível de ruído, nem de que a exposição ao agente nocivo acontecia de forma habitual e permanente.
O autor opõe-se à sentença sustentando que esteve exposto a agentes químicos, consistentes em hidrocarbonetos, nos períodos cuja especialidade não foi reconhecida.
Nos períodos de 01/03/1993 a 31/12/1994 e de 01/01/1995 a 20/07/1998, o autor trabalhava como aprendiz de torneiro mecânico e como ferramenteiro, na empresa Wiest S/A Escapamentos.
O PPP aponta que no período de 01/03/1993 a 31/12/1994 houve a exposição a ruído superior ao limite de tolerância, com nível de 75 dB(A) a 87 dB(A), e a agentes químicos, consistentes em óleo lubrificante e óleo mineral, que no período de 01/01/1995 a 31/08/1997 houve a sujeição a ruído acima do limite de tolerância, com pico de 95 dB(A), e a agentes químicos, consistentes em óleos minerais e graxas, e que no período de 01/09/1997 a 20/07/1998 houve a exposição a agentes químicos, consistentes em óleos minerais (, p. 30-31).
No período de 03/02/1999 a 25/01/2001, o autor trabalhava como torneiro mecânico, na empresa Metalúrgica Hame Ltda.
O PPP do período aponta a exposição a agentes químicos, consistentes em óleos minerais e solventes orgânicos (, p. 56).
No período de 26/01/2001 a 02/07/2001, o autor trabalhava como torneiro mecânico, na empresa Hame Tecnometal Ltda.
O PPP do período aponta a exposição a ruídos superiores ao limite de tolerância, com níveis entre 79 dB(A) e 92 dB(A), e a agentes químicos, consistentes em óleos minerais e querosene (, p. 62).
No período de 03/07/2001 a 03/03/2003, o autor trabalhava como torneiro mecânico, na empresa Hame Tecnometal Ltda.
O PPP do período ponta a exposição a ruídos superiores ao limite de tolerância, com níveis entre 79 dB(A) e 92 dB(A), e a agentes químicos, consistentes em óleos minerais e querosene (, p. 05).
No período de 20/08/2003 a 04/10/2006, o autor trabalhava como fresador, na empresa Hame Tecnometal Ltda.
O PPP do período aponta a exposição a ruídos acima do limite de tolerância, com níveis de 75 dB(A) a 85 dB(A), e a óleos minerais (, p. 13).
No período de 02/04/2007 a 19/03/2019, o autor trabalhava como fresador, na empresa Hame Tecnometal Ltda.
O PPP do período aponta a exposição a agentes químicos, consistente em óleos minerais, em conjunto com ruídos acima do limite de tolerância, com níveis de 86,4 dB(A) e 89 dB(A), no período de 15/03/2013 a 01/03/2019 (, p. 18).
Quanto à exposição a ruídos, tem-se que a questão acerca do critério a ser considerado para aferição do nível de sujeição (média aritmética, nível de exposição normalizado ou picos de ruído) fora submetida a julgamento pela sistemática dos Recursos Repetitivos no bojo do REsp 1886795/RS e 1890010/RS (Tema STJ nº 1.083), restando firmada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que a prova dos autos, de fato, autoriza o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído.
Os patamares de ruído relatados nos documentos inseridos no processo indicam a exposição a ruídos acima do limite de tolerância, tanto se se considerar que eles dizem respeito à média das medições realizadas, quanto se se considerar que tais patamares indicam a medição dos picos de ruído.
Assim ocorre porque, se a média era superior aos patamares máximos permitidos, em conformidade com a legislação de regência, igualmente, como decorrência, também os picos de ruído revelavam-se superiores ao patamar máximo permitido.
Veja-se que as medições constantes nos documentos transcritos, referentes aos períodos em questão, autorizam o reconhecimento da especialidade, em razão da exposição ao agente nocivo ruído, em face do critério do pico máximo, considerando-se que o autor sujeitava-se a este agente de forma habitual.
Ainda que se pudesse cogitar que a exposição aos picos de ruído dava-se de modo intermitente, tem-se que as atividades desempenhadas pelo autor, com sujeição a este agente nocivo, eram exercidas de forma habitual, estando devidamente integradas na rotina de trabalho diária do segurado, sendo a ela ínsitas.
Isso porque o ruído advinha justamente das máquinas que o autor operava em sua rotina de trabalho.
A sujeição aos agentes nocivos, em tais condições, conduz ao reconhecimento da especialidade, haja vista que, para que esta seja reconhecida, não se pressupõe que seja ininterrupta a exposição ao fator de risco.
Gize-se que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é exatamente neste mesmo sentido, qual seja o de que a exigência legal de habitualidade e permanência ao agente nocivo não pressupõe a exposição contínua a este durante toda a jornada de trabalho.
Confira-se, a propósito, as ementas dos precedentes daquele Tribunal:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EXPOSIÇÃO OCASIONAL. RUÍDO. GRAU DO AGENTE NOCIVO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR AO TEMPO DA ATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Para efeito de contagem de tempo especial, ainda que não se exija a exposição ininterrupta do trabalhador ao fator de risco, necessária se faz a comprovação do requisito legal da habitualidade. 2. Caso em que o Tribunal de origem asseverou que o laudo pericial registrou que a exposição do autor aos gases hidrocarbonetos no período postulado se deu de forma ocasional. 3. O entendimento do Tribunal local coincide com a orientação desta Corte, proferida no REsp n. 1.398.260/PR, da Primeira Seção, segundo a qual o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997 e do Decreto n. 3.048/1999, e 85 dB a partir do Decreto n. 4.882/2003. 4. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1.671.815/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 28/11/2019)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 96, III da Lei 8.213/1991, veda que o mesmo lapso temporal durante o qual o Segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a regime próprio de previdência seja computado em duplicidade para fins de concessão de benefício previdenciário no RGPS e no RPPS. 2. No caso dos autos, contudo, o acórdão recorrido consigna expressamente que no período de 9.5.1989 a 20.12.1992, o Segurado exerceu atividades concomitantes, na Secretaria de Educação do Estado do Paraná e na Empresa Norske Skog Pisa, comprovando o recolhimento de contribuições distintas para cada um dos vínculos, o que permite o aproveitamento do período para fins de aposentadoria no RPPS, não havendo que se falar em contagem de tempo de serviço em duplicidade. 3. Assim, o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte, que afirma que o exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao Regime Geral de Previdência, havendo a respectiva contribuição, não impede o direito ao recebimento simultâneo de benefícios em ambos os regimes. 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019). 9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.578.404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019).
Quanto ao reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos, tecem-se as considerações que seguem.
O autor esteve exposto a diversos agentes químicos, consistentes em hidrocarbonetos aromáticos.
A exposição a óleos minerais (hidrocarbonetos aromáticos) encontra previsão nos códigos 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos 25 anos) e 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados) dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99; assim como no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE, e autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.
Os óleos minerais, apesar de não terem previsão expressa no Chemical Abstracts Service - CAS, contêm hidrocarbonetos aromáticos e, assim, possuem anéis benzênicos. O benzeno, por sua vez, está expressamente previsto no rol do grupo 1 da Portaria Interministerial nº 9/2014 do MTE, como agente confirmado como carcinogênico para humano, assim como os óleos minerais, mas está também registrado no CAS, sob o nº 000071-43-2.
Desse modo, também os óleos minerais, por possuírem anéis benzênicos em sua composição, são considerados carcinogênicos para humanos, não havendo necessidade de avaliação quantitativa da substância, além do uso de EPI não desconfigurar o labor especial.
Nesse sentido, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, menciona:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
§ 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
Com efeito, tal entendimento é, inclusive, a atual orientação administrativa do INSS, conforme se verifica do art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015, verbis:
Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e
III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.
Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes , conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. (destaques do subscritor)
Além disso, uma vez comprovada a exposição do segurado aos referidos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
Desse modo, devidamente comprovada a exposição do autor a agentes químicos cancerígenos, torna-se irrelevante a indicação de que havia uso de EPI.
Por fim, destaca-se que não há que se falar em contagem de atividade especial, para os agentes carcinogênicos, apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, porque, apesar da constatação da carcinogenicidade ter ocorrido a partir da publicação da referida portaria, os agentes sempre tiveram tal característica.
Assim, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/03/1993 a 31/12/1994, de 26/01/2001 a 02/07/2001, de 03/07/2001 a 03/03/2003 e de 01/03/2015 a 19/03/2019, sendo improcedente o recurso do INSS, e reformada quanto ao não reconhecimento dos períodos de 01/01/1995 a 20/07/1998, de 03/02/1999 a 25/01/2001, de 20/08/2003 a 04/10/2006 e de 02/04/2007 a 28/02/2015, sendo procedente o recurso do autor.
Contagem do tempo
Computando-se o tempo de serviço especial reconhecido na sentença, somado ao reconhecido por este julgado e ao tempo de serviço computado na esfera administrativa, conta o autor com 24 anos, 6 meses e 24 dias de tempo especial, ou seja, insuficiente à concessão da aposentadoria especial na DER (19/03/2019).
Reafirmação da DER e concessão do benefício
O autor requereu, na hipótese de não atingimento do tempo para obtenção da aposentadoria especial, a reafirmação da DER, considerando que continuou trabalhando.
A reafirmação da DER pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.
Os três recursos especiais repetitivos afetados como paradigmáticos do Tema nº 995 já transitaram em julgado, a saber: REsp 1.727.064, em 29/09/2020, e Resp 1.727.063 e 1.727.069, em 29/10/2020.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.727.063/SP, representativo de controvérsia, firmou a seguinte tese jurídica no Tema nº 995:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Na fundamentação do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema 995, o Superior Tribunal de Justiça definiu que, caso "reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados".
A ementa do julgado esclarece que o termo inicial do benefício é o momento do preenchimento dos requisitos. Confira-se (com destaque):
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
Deste modo, a decisão que determina a reafirmação da DER deve fixar o termo inicial do benefício na data em que preenchidos os requisitos, sendo os efeitos financeiros da concessão devidos dessa data em diante.
É preciso salientar, ainda, que o precedente do Superior Tribunal de Justiça tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo os casos em que a DER é reafirmada para a data do ajuizamento ou para momento anterior a ela.
Além disso, a reafirmação da DER pode ser analisada inclusive quando a parte atinge tempo suficiente de contribuição na DER original, se, na nova data, for possível o deferimento de benefício mais vantajoso.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMA 629 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. MELHOR BENEFÍCIO. 1. O art. 55, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, exige a apresentação de início de prova material para o reconhecimento do tempo rural. Ainda, a Súmula 149 do STJ confirma que a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de benefício previdenciário. 2. Ante a ausência de início de prova material do trabalho rural, aplica-se o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários. 3. Tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, no julgamento do Tema 995, ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, mostra-se possível a utilização das contribuições vertidas após a DER a fim de conceder benefício mais vantajoso. 4. Cabível a reafirmação da DER para a data em que implementado o direito ao benefício de aposentadoria por pontos, para a exclusão do fator previdenciário. (TRF4, AC 5028895-43.2019.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 19/12/2023);
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. RECONHECIMENTO. ALUNO-APRENDIZ. AVERBAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 629 STJ. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NO PONTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. [...] 9. A reafirmação da DER pode ser analisada inclusive quando a parte atinge tempo suficiente de contribuição na DER original, se, na nova data, for possível o deferimento de benefício mais vantajoso. Precedentes. 10. Caberá à parte autora a opção por uma das formas de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi concedida, garantido seu direito ao melhor benefício. (TRF4, AC 5028526-70.2020.4.04.7200, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 15/11/2023);
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. FUNDIDOR. SERVENTE EM CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVENTE EM MATADOURO. ENQUADRAMENTO. MOTORISTA DE ÔNIBUS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMA 629 DO STJ. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEO MINERAL. COMPROVADO. TEMPO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO ESPECIAL. TEMA 998 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. [...] 13. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso (direito ao melhor benefício), nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501. No caso, estão preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional na DER e para a aposentadoria por tempo de contribuição integral por pontos, garantida a não incidência do fator previdenciário, na DER reafirmada. (TRF4, AC 5002477-38.2020.4.04.7217, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 24/08/2023).
Assim, inexiste óbice ao deferimento da pretensão do autor quanto à reafirmação da DER.
Nesse sentido, conforme consta na sentença, sem impugnação do INSS no recurso interposto, o autor seguiu trabalhando como fresador, na empresa Hame Tecnometal Ltda., no período de 20/03/2019 a 22/06/2021.
Por se tratar do mesmo cargo, no mesmo setor, da mesma empresa, é possível o reconhecimento da especialidade do período com base nas informações constantes no PPP relativo ao período de 02/04/2007 a 19/03/2019.
Logo, é possível a reafirmação da DER, com a finalidade de apreciar a existência do direito à aposentadoria especial, para a data de até 22/06/2021.
Pelo cálculo efetuado com base no reconhecimento da especialidade do período de 20/03/2019 a 22/06/2021, o direito ao mencionado benefício surge na data de 13/11/2019.
Tendo em vista que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício ocorreu antes do encerramento do processo administrativo (28/03/2020) e do ajuizamento desta ação (16/04/2020), os efeitos financeiros da concessão do benefício iniciarão na data da reafirmação da DER (13/11/2019).
Isto porque o indeferimento administrativo mostrou-se incorreto, porquanto na data da decisão o autor já tinha direito ao benefício postulado.
Ressalta-se, por fim, que no julgamento dos recursos especiais paradigmáticos do Tema 995 STJ, não foi afastada a possibilidade de reafirmação da DER no caso em que o implemento dos requisitos para a aposentadoria ocorre antes do ajuizamento da demanda.
Em verdade, essa hipótese sequer compunha a questão submetida a julgamento, a qual cingia-se à possibilidade de considerar-se, mediante reafirmação da DER, o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.
Essa conclusão é reforçada pelo texto da própria tese jurídica firmada, no ponto em que se afirma ser possível a reafirmação da DER mesmo que a implementação dos requisitos para a concessão do benefício ocorra entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional.
Confira-se:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Isto é, não restou excluída a possibilidade de reafirmação da DER para momento anterior à propositura da ação, tendo se afirmado que ela também é possível após esse marco.
Ainda, destaca-se que no julgamento dos embargos de declaração opostos em um dos recursos especiais repetitivos afetados ao Tema 995 (REsp nº 1.727.063), o Superior Tribunal de Justiça assentou que o "prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica burla do novel requerimento".
Em outras palavras: a possibilidade de reafirmação da DER não implica, por si só, violação ao Tema 350 STF.
Com a reafirmação da DER para a mencionada data, computando-se o tempo de serviço especial reconhecido na sentença, somado ao reconhecido por este julgado, conta o autor com 25 anos, 2 meses e 18 dias de tempo especial, ou seja, suficiente à concessão da aposentadoria especial na DER reafirmada (13/11/2019).
Tema nº 709 do Supremo Tribunal Federal
A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 791.961), julgado em 08/06/2020.
Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23/02/2021, a referida tese foi parcialmente alterada.
Confira-se a mencionada modificação:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Nessas condições, é impositiva a aplicação da referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.
Atualização monetária e juros de mora
A atualização monetária e os juros seguirão:
a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).
A atualização monetária fluirá desde a data de vencimento de cada prestação.
Quanto aos juros moratórios, cumpre consignar que, nos casos de reafirmação da DER, seu termo inicial deve ser fixado desde quando devido o benefício, e não desde a citação, nas hipóteses em que computados, para a apuração do tempo mínimo, períodos de atividade laboral posteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que presente fato novo a afastar a mora do INSS no momento da citação.
Já nas hipóteses, como a deste feito, em que não restaram computados, para a apuração do tempo mínimo, períodos de atividade laboral posteriores ao ajuizamento da ação, o marco inicial dos juros deve ser fixado na data da citação, dada a ausência do citado fato novo.
Isso porque, quando do indeferimento do pedido administrativo (ou seja, antes do ajuizamento desta demanda), o segurado fazia jus à jubilação, estando presente a mora, portanto, quando da citação.
Nesse contexto, a atualização monetária deve se dar desde o vencimento de cada prestação e o juros moratórios devem incidir desde a citação.
Honorários
Destaca-se, por oportuno, que com base no princípio da causalidade, conquanto o direito à obtenção do benefício tenha se perfectibilizado em razão de fato superveniente, no caso, o cômputo de tempo posterior à DER, são devidos honorários advocatícios, em razão da negativa administrativa, quanto ao reconhecimento de tempo especial deferido nesta decisão, que foi determinante para a propositura da demanda.
Assim sendo, não há falar em ausência de resistência à pretensão pelo INSS.
Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. AÇÃO EM QUE SE BUSCAVA, CUMULATIVAMENTE, O CÔMPUTO DE TEMPO DE TRABALHO INDEFERIDO PELO INSS. DISTINÇÃO DO TEMA STJ N. 995. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. ARBITRAMENTO. 1. Quando a pretensão deduzida em juízo contempla, além da reafirmação da DER, também o reconhecimento de tempo de trabalho rechaçado administrativamente, não há como se aplicar a regra definida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 995 de que será devida a verba honorária somente se a Autarquia Previdenciária se opuser ao pedido de reafirmação. O objeto da lide, nessa hipótese, é composto, possuindo, logo, elemento de discrímen em relação à matéria tratada em sede de recurso repetitivo pela Corte Superior, o que, por conseguinte, autoriza o arbitramento de honorários sucumbenciais. 2, Em casos tais, o devido ajuste da verba honorária dar-se-á com a alteração do data de início do benefício (não mais na DER), diminuindo-se a base de cálculo, já que reduzido o valor das parcelas vencidas. (TRF4, AC 5043719-75.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, juntado aos autos em 23/07/2021)
Frente a tais peculiaridades, percebe-se que a negativa administrativa implicou resistência à pretensão, dando causa ao ajuizamento da demanda.
Nesse contexto, considerando a reforma da sentença, os ônus sucumbenciais devem ser redistribuídos.
Assim, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5001605-47.2020.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001605-47.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO e processual civil. atividade ESPECIAL. RUÍDO. RECONHECIMENTO. TÉCNICA DE APURAÇÃO. TEMA 1083 STJ. agentes químicos. hidrocarbonetos aromáticos. óleos minerais. uso de epi. tema 709 do STF. APOSENTADORIA especial. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
2. Caso em que a sujeição ao agente ruído, notadamente aos picos de ruído (maior nível de pressão sonora no ambiente durante a jornada de trabalho), dava-se acima dos patamares legais, de modo habitual e permanente, sendo possível o reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos controversos.
3. Os óleos minerais, apesar de não terem previsão expressa no CAS, contêm hidrocarbonetos aromáticos e, assim, possuem anéis benzênicos. O benzeno, por sua vez, está expressamente previsto no rol do grupo 1 da Portaria Interministerial nº 9/2014 do MTE, como agente confirmado como carcinogênico para humano, assim como os óleos minerais, mas está também registrado no Chemical Abstracts Service - CAS, sob o nº 000071-43-2.
4. Uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
5. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, mesmo nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício antes da conclusão do processo administrativo e do ajuizamento da ação judicial.
6. Alcançando o autor, na DER reafirmada, o tempo mínimo necessário para a concessão da aposentadoria especial e preenchidos os demais requisitos, deve ser confirmada a sentença que reconheceu seu direito ao benefício postulado.
7. Por se tratar de precedente obrigatório, deve ser determinada aplicação da tese do Tema nº 709 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é "constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não".
8. Tendo sido deferido o benefício com efeitos financeiros desde a data da DER reafirmada, os juros de mora são devidos desde a citação do INSS.
9. Correção monetária e juros de mora calculados: a) até 08/12/2021, consoante estabelecido na tese firmada pelo STJ, no julgamento do tema repetitivo n. 905, para débitos previdenciários decorrentes de condenações judiciais; b) a partir de 09/12/2021, pela variação acumulada da SELIC, que abrange a correção monetária e os juros de mora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUISA HICKEL GAMBA , Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004665629v6 e do código CRC fa28c87a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2024 A 08/10/2024
Apelação Cível Nº 5001605-47.2020.4.04.7209/SC
RELATORA: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2024, às 00:00, a 08/10/2024, às 16:00, na sequência 921, disponibilizada no DE de 19/09/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
Votante: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 19:22:19.
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