PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO INSS SOBRE A DESIGNAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e à remessa oficial para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que seja renovada a prova pericial e proferido novo julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Tempestivamente o INSS recorre. Requer, preliminarmente, a anulação da sentença por conter fundamentação baseada em prova pericial cuja realização foi determinada sem a devida intimação da autarquia, o que impõe a necessidade de devolução dos autos à origem para renovação da instrução e a conseqüente prolação de nova decisão. Também deduz argumentos de mérito, caso não tenha sucesso na primeira alegação. Afirma que o labor desempenhado pela autora, de servente de limpeza, não a expunha a agentes nocivos. Aduz também que o uso de Equipamentos de Proteção Individual descaracteriza a prejudicialidade das atividades desempenhadas sob exposição a agentes nocivos. Aduz, ainda, que a prova pericial realizada não deve ser considerada, pois as perícias por similaridade não refletem as reais condições do trabalho prestado.

Por fim, pela eventualidade de ser mantida a sentença, o INSS prequestiona a matéria alegada para fins recursais e requer a aplicação dos critérios previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora dos débitos da Fazenda Pública, uma vez que pendentes de modulação os efeitos temporais das ADIs 4357/DF e 4425/DF, em que houve decisão pela inconstitucionalidade de tal dispositivo.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

A questão controversa nos presentes autos cinge-se à verificação da ocorrência de nulidade da sentença, por conter fundamentação baseada em prova pericial cuja realização foi determinada sem a devida intimação da autarquia. Se superada essa questão, remanesce a controvérsia quanto à possibilidade de reconhecimento, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 10/11/1990 a 31/07/1991 e 02/05/1994 a 02/03/1996, laborados na empresa Conservadora Gramadense Ltda.; de 01/09/1991 a 30/04/1994, laborado na empresa Construções e Representações Planalto Ltda.; de 01/04/1997 e 03/09/2001, laborado na empresa Ondrenpsb Limpeza e Serviços Especiais Ltda. e de 09/12/2002 a 26/05/2009, laborado na empresa Uniserv - União de Serviços Ltda.; com a conseqüente concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa, conforme pedido veiculado na inicial e acolhido pela sentença ora recorrida.

Impende iniciar o julgamento pela análise da alegação de cerceamento de defesa sofrido pela autarquia, por não ter sido intimada pessoalmente do despacho mediante o qual o magistrado a quo determinou às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir (fl. 99), bem como das ulteriores decisões nas quais se efetuou a nomeação de peritos e a fixação de seus honorários.

Intimada do referido despacho de fl. 99, datado de 29/04/2010, a parte autora requereu a realização de prova pericial. Na decisão de fl. 104 o magistrado deferiu a produção da prova requerida, em 23/06/2010, nomeando profissional da área médica. A parte autora apresentou quesitos à fl. 107. Tendo sido certificado à fl. 115, em 17/01/2011, que a perícia necessária pertine à área de engenharia do trabalho, foram nomeados novos profissionais (fl. 116, em 20/01/2011; fl. 125, em 16/11/2011 e fl. 133, em 28/03/2013). Em 06/06/2013 foi expedido novo despacho determinando a intimação das partes para indicação de assistente técnico e apresentação de quesitos (fl. 142).

Nesse ínterim o INSS comparece aos autos, em petição de fls. 144 a 149, datada de 20/08/2013, na qual alega a nulidade da decisão de fl. 99 devido a falta de intimação pessoal da autarquia, requerendo também a reconsideração da decisão que determinou a realização da prova pericial, alegando a sua desnecessidade. Sem resposta, os autos foram em carga com o perito designado, o qual realizou a diligência e juntou o laudo às fls. 156 a 171, tendo este sido impugnado pela autarquia na petição de fl. 178. No despacho de fl. 179 o magistrado encerrou a instrução, substituindo os debates por memoriais.

Da intimação pessoal

Mister se faz tecer um histórico, legislativo e jurisprudencial, acerca da forma das intimações dos procuradores autárquicos e credenciados.

Até o advento da Constituição Federal de 1988, a representação judicial da União (administração direta) estava a cargo do Ministério Público Federal; por outro lado, as autarquias e fundações públicas federais sempre dispuseram de quadro próprio de procuradores. A partir de então, a incumbência de representar a União em juízo passou às mãos da Advocacia-Geral da União (art. 131, caput, da CF/88), e, desde 1993, com a edição de sua Lei Orgânica, foram as Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas alçadas à condição de "órgãos vinculados" (art. 2º, § 3º, da LC nº 73/93), mas ainda seus agentes não integravam a carreira de procuradores da AGU (art. 20 da LC nº 73/93).

Com a edição da Lei nº 9.028/95, estabeleceu-se que "a intimação de membro da Advocacia-Geral da União, em qualquer caso, será feita pessoalmente". Com a inclusão do § 3º ao art. 6º da Lei nº 9.028/95 (MP nº 1.798, de 13-01-1999), essa prerrogativa foi estendida aos procuradores dos "órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União", portanto às autarquias e fundações públicas federais.

Ocorre que o STF, em sessão plenária de 23/08/2000, deferiu, na ADI nº 2.251/DF, o pedido de suspensão cautelar do § 3º do art. 6º da Lei nº 9.028/95. Antes, porém, do julgamento definitivo da ação, o próprio legislador retirou o dispositivo do plano jurídico, que perdurou apenas até a 21ª reedição da Medida Provisória (MP nº 1984-21, de 28-08-2000), a partir da qual não mais foi reeditado.

Desde então, alinhou-se a jurisprudência no sentido de validar somente as intimações pessoais realizadas até o julgamento da medida cautelar no STF, dada a sua eficácia ex nunc. Contudo, em 15-03-2001, sobreveio decisão do STF, que deu a ADI por prejudicada, dela não conhecendo por falta de aditamento.

Em razão da falta de manifestação do STF acerca da constitucionalidade da medida provisória e a conseqüente cassação das liminares concedidas, entre elas a suspensão cautelar do § 3º do art. 6º da Lei nº 9.028/95, bem como a omissão já referida no texto da medida provisória a partir de sua 21ª reedição, passou-se a não mais considerar como termo inicial para contagem do prazo recursal a intimação pessoal dos procuradores autárquicos em detrimento da realizada na imprensa oficial, mesmo que anterior à concessão da medida cautelar.

Isso porque, ante a falta de reedição da medida provisória, face à sua precariedade jurídica, seus efeitos perdem eficácia desde a edição (ineficácia ex tunc) e, aos atos praticados sob sua égide incide a norma anteriormente regente, vale dizer, não sendo convertido em lei o referido dispositivo no prazo constitucional nem reeditado pelas MP´s subsequentes, tem-se o mesmo como varrido do plano existencial, tal como nunca tivesse existido, restabelecido o Direito anterior.

Nesse sentido, têm decidido o STF e o STJ:

A partir da edição da MP nº 1.984-15, de 09/03/2000, que acrescentou o art. 11-A à Lei nº 9.028/95, os procuradores da AGU passaram a dar apoio técnico às autarquias e fundações públicas com problemas de representação judicial, apenas em duas hipóteses: a) ausência de procurador ou advogado (inc. I); e b) impedimento dos integrantes do órgão jurídico (inc. II). O § 2º do art. 11-A, por seu turno, assegurou a esses procuradores (da AGU), quando em colaboração aqueles entes, "as prerrogativas processuais previstas em lei", entre elas, decerto, a intimação pessoal. Ressalte-se que essa previsão ainda vige por força da MP nº 2.180-35/2001, em vigor por força do art. 2º da EC nº 32, de 11/09/2001. Assim, até então, a prerrogativa da intimação pessoal era concedida apenas aos membros da AGU, ainda que em colaboração com as autarquias e fundações, não sendo estendida aos procuradores desses entes.

Com a edição da MP nº 2.048-26, de 29/07/2000 (atual MP nº 2.229-43, de 06/09/2001), foi criada a carreira de Procurador Federal no âmbito da AGU (art. 35), tendo por atribuição "a representação judicial e extrajudicial da União, quanto às suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e fundações públicas, bem como a representação judicial e extrajudicial dessas entidades" (art. 37, I). A mesma medida provisória, por seu art. 39, I e IV, transformou os cargos de Procurador Autárquico e de Assistente Jurídico de autarquias e fundações públicas federais existentes em cargos de Procurador Federal.

Com a criação, pela Lei nº 10.480/02, da Procuradoria-Geral Federal, órgão autônomo vinculado à AGU e sob sua supervisão direta (art. 9º), foi possível reunir a representação judicial e extrajudicial da Administração indireta (art. 10, caput) sob administração única, em tudo iguais àquelas exercidas pela AGU em relação à Administração direta. Ressalte-se, outrossim, que, por força do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.480/02, passaram a integrar a Procuradoria-Geral Federal, como órgãos de execução, as "Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais". Desde então, a AGU, por meio da Procuradoria-Geral Federal, passou a defender os interesses em Juízo (e fora dele) das autarquias e fundações públicas federais, o que era antes desempenhado pelo próprio corpo de procuradores desses entes, os quais, como se demonstrou, passaram a integrar aquela Procuradoria-Geral Federal.

Inexistia até então, contudo, norma específica assegurando a prerrogativa de ser pessoalmente intimado aos Procuradores Federais (e, por assim dizer, também aos Procuradores Autárquicos), o que foi solvido com a Lei nº 10.910, de 15/07/2004, que por seu art. 17 dispõe: "Nos processos em que atuem em razão das atribuições de seus cargos, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente".

No caso concreto, a defesa da autarquia é desempenhada por procurador federal que não foi intimado pessoalmente quando já gozava de tal prerrogativa.

Com efeito, verifica-se que não houve intimação pessoal do procurador do INSS quanto à decisão que determinou a realização da prova pericial. Mesmo que o INSS tenha comparecido aos autos alegando a nulidade da falta de sua intimação pessoal e pleiteando a não realização da diligência, por entender desnecessária, seu comparecimento não supriu a nulidade, porquanto seu pleito não foi respondido, tampouco foi-lhe deferido prazo para indicar assistente técnico ou oferecer os quesitos que pretendia ver respondidos pelo perito. Deste modo, é evidente o prejuízo do INSS.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao recurso e à remessa oficial para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que seja renovada a prova pericial e proferido novo julgamento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA RENOVADA A PROVA PERICIAL E PROFERIDO NOVO JULGAMENTO.