| D.E. Publicado em 11/05/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003962-33.2015.404.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | EVALDO DA CRUZ |
ADVOGADO | : | Maria Helena Morrudo Castro Vicente |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO À DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. MANUTEÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO.
1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. Para fins de correção monetária, não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc, devendo ser calculada pelo INPC.
3. Em causas previdenciárias como a presente, a jurisprudência remansou no sentido de estabelecer os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
4. Presentes a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.
5. Honorários periciais a cargo do INSS. Omissão que se supre.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, adequar de ofício os fatores de correção monetária e suprir a omissão da sentença quanto aos honorários periciais, restando mantida a tutela antecipatória, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7464508v4 e, se solicitado, do código CRC 61D63F7A. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003962-33.2015.404.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | EVALDO DA CRUZ |
ADVOGADO | : | Maria Helena Morrudo Castro Vicente |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por EVALDO DA CRUZ, já qualificado, em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL- INSS, também já qualificado, para o fim de DECLARAR o direito do autor à percepção do benefício de auxílio-doença; DETERMINAR ao requerido a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor do autor, enquanto perdurar a incapacidade ou até a concessão da aposentadoria por invalidez; e CONDENAR o requerido ao pagamento de todas as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo (17/11/2010) até a efetiva implantação, valores estes a serem atualizados de acordo com os indíces oficiais de remuneração básica e juros aplicados à cardeneta de poupança, nos termos da nova redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (dada pela lei nº 11.9620/2009).
Confirmo a antecipação de tutela deferida à fl. 25/25v.º.
Pela sucumbência, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios em favor da procuradora da parte autora, na importância correspondente a 20% (vinte porcento) sobre o valor das parcelas vencidas até o ajuizamento do pedido e o mesmo percentual sobre uma anuidade das prestações vincendas, forte no disposto no §3º, do artigo 20, do Código de Processo Civil, tendo em vista a importância, a complexidade da causa, o tempo exigido e o fato de ter demandado a instrução mediante perícia. Condeno, ainda, o requerido, ao pagamento das despesas processuais, salvo de condução de Oficial de justiça, ficando isento de custas, nos termos do artigo 11, da Lei Estadual nº 8.121/1985, com alteração dada pela Lei Estadual nº 13.471/2010, bem como pela decisão proferida na ADIn 70038755864.
À procuradora Dr.ª Maria Helena Morrudo Castro Vicente, nomeada pelo Juízo para obrar dativamente em benefício do autor (fl. 09), fixo honorários advocatícios em R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), nos termos do Anexo I do Ato 19/2008-P da Presidência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Expeça-se a respectiva certidão.
Sentença não sujeita a reexame necessário, forte o art. 475, § 3º, do Código de Processo Civil, visto que o valor do direito controvertido não excede a 60 (sessenta) salários mínimos."
Em seu apelo, o INSS sustenta que não restou comprovada a incapacidade total e temporária do autor, não fazendo jus ao auxílio-doença. Pede, por fim, a redução dos honorários advocatícios a percentual inferior a 10%, bem como a revogação da antecipação da tutela.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.
Mérito
A sentença assim solveu a questão de fundo, verbis:
"O feito encontra-se regular e não há preliminares a serem apreciadas, pelo que se passa de imediato à análise do mérito.
Busca, o autor, a condenação do requerido ao pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, tendo em vista que se encontra incapacitado para exercer suas atividades laborativas, tudo em função de severas dores na coluna, decorrentes da patologia denominada "osteoartrose".
Para provar o alegado juntou cópia da Carteira de Trabalho (fls. 12/14), nota de produtor rural (fls. 15/16), requerimento administrativo indeferido (fl. 17), atestados médicos (fls. 18 e 23) e exames médicos (fls. 19, 20 e 21/22).
O requerido, por sua vez, sustenta que o autor não se encontra incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, conforme perícia administrativa realizada pelo próprio INSS, que goza de presunção de legalidade e legitimidade. Como prova do alegado, juntou laudo médico pericial, em que consta que "não se enq. No artigo 71 do rps" (fl. 34).
A controvérsia reside, portanto, na existência ou não de incapacidade laboral do autor.
É de se ressaltar que o auxílio-doença, por sua vez, deve ser concedido nos termos do artigo 59, da Lei n.º 8.213/91, ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Quanto a essa incapacidade, vejamos as provas produzidas nos autos.
Realizada a perícia judicial, o laudo foi juntado aos autos às fls. 111, dando conta de que o autor apresenta incapacidade parcial. Segundo o perito "o periciado não possui condições de laborar em atividades que exijam esforço físico (item 11, letra "C"). Afirmou, ainda, o perito, que se trata de incapacidade permanente.
O requerido, por sua vez, impugnou o laudo apresentado, alegando que o autor não está incapacitado para o trabalho, já que possui mera limitação funcional. Disse, ainda, que para a concessão do auxílio-doença, faz-se necessário que a incapacidade seja total e temporária, ou seja, por um determinando período, o segurado não possa exercer atividade laborativa que lhe garanta o sustento, o que não é o caso do autor que possui incapacidade parcial.
Em que pese tecnicamente, no caso, não se trate de incapacidade total, na prática o é, para o autor, uma vez que absolutamente impedido, segundo a perícia, de realizar atividades laborativas que exijam esforço físico. Ora, é cediço que a agricultura, sobretudo em regime familiar de subsistência, exige do pai de família as tarefas mais pesadas, justamente as braçais. Feriria a dignidade humana e o bom senso exigir do autor que mantivesse sua atividade de subsistência, sentindo fortes dores quando realiza atividade que necessitem de esforço físico, como é o caso da atividade laborativa por ele desempenhada.
Nesse sentido, já decidiu diversas vezes o egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA - SEGURADO ESPECIAL. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL - INTERPRETAÇÃO. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS - CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. 3. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 4. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 5. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora possui incapacidade parcial e permanente para o trabalho. No entanto, embora a incapacidade não seja tecnicamente total, na prática, quanto ao autor, o é, uma vez que embora pudesse cogitar de seguir em sua atividade, somente seria possível fazê-lo de maneira penosa, desumana e incapaz de prover seu sustento, razão pela qual é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 6. Impõe-se a observância do decidido, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, pelo STF, nas ADIs 4.357 e 4.425, utilizando-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. 7. Os honorários advocatícios são devidos na totalidade pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. 8. Honorários periciais pelo INSS. 9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96, mantida a sentença. 10. O cumprimento imediato da tutela específica (ou seja, a de concessão do benefício), diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 5001300-42.2010.404.7006, Quinta Turma, Relator p/córdão Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 06/09/2013)(grifou-se)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE LABORAL PREEXISTENTE. TRABALHO RURAL COMPROVADO REQUISITOS PREENCHIDOS NA DATA DA INCAPCIDADE. Da análise dos arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, conclui-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para a aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o auxílio-doença). Comprovada a existência de incapacidade parcial e temporária para o trabalho, motivada por acidente, em data posterior ao ingresso do segurado no RGPS e comprovada a condição de segurado especial - agricultor , reconhece-se o direito da parte autora ao benefício de auxílio doença. Sentença mantida. Apelação do INSS e remessa oficial, dada por interposta, improvidas. (TRF4, APELREEX 0009144-05.2012.404.9999, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013)(grifou-se)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRICULTORA. PORTADORA DE PATOLOGIAS VASCULARES. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. MARCO INICIAL. CONSECTÁRIOS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I. Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração da qualidade de segurado e de incapacidade laboral. II. Ainda que a perícia médica judicial tenha atestado a parcial capacidade laborativa da segurada, portadora de doenças vasculares, restou demonstrado que a autora está incapacitada temporariamente para o exercício de atividades na agricultura, devendo ser concedido o benefício da auxílio-doença. III. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do auxpilio-doença em tal data, em observância à previsão do art. 60, §1º, da Lei nº 8.213/91. IV. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas inicialmente pelo IGP-DI; a partir de abril de 2006 pelo INPC; e a partir de julho de 2009 conforme a remuneração básica das cadernetas de poupança. V. Os juros moratórios são devidos desde a citação, de forma simples e à taxa de 12% ao ano (Súmula n.º 204 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.º 75 deste Tribunal), passando, a partir de julho de 2009, à taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte). VI. Invertidos os ônus sucumbenciais, condena-se o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as prestações vencidas até a Sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça. VIII. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido. Precedente da 3a Seção desta Corte (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E.1/10/2007). (TRF4, AC 0019208-11.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 19/07/2012).(grifou-se)
Provado, portanto, pelo laudo pericial, que o autor apresenta incapacidade parcial e permanente para a sua atividade de subsistência, que é a agricultura.
É devido, portanto, o benefício de auxílio-doença ao autor, nos termos do artigo 59, da Lei n.º 8.213/91.
Quanto a marco inicial para a concessão do benefício, deve-se observar o disposto no artigo 60, §1º, da Lei n.º 8.231/91, segundo o qual o auxílio-doença é devido a contar da data da entrada do requerimento administrativo."
Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a conceder o auxílio-doença.
Logo, é devido o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, formulado em 17/11/2010.
Antecipação da tutela
É de ser mantida a antecipação de tutela concedida na sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência da segurada-autora, cumprindo assim o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)
Já os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.
No que tange ao percentual de 20% fixado pela sentença, está em colisão com a diretriz remansada nesta Corte, que, de regra, estabelece em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, no que deve ser modificada a sentença no tópico, em parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Cabe suprir omissão da sentença, para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, adequar de ofício os fatores de correção monetária e suprir a omissão da sentença quanto aos honorários periciais, restando mantida a tutela antecipatória.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003962-33.2015.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00000958320118210131
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | EVALDO DA CRUZ |
ADVOGADO | : | Maria Helena Morrudo Castro Vicente |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 743, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO, ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E SUPRIR A OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, RESTANDO MANTIDA A TUTELA ANTECIPATÓRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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