PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. SEGURADO ESPECIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo do INSS e à Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação da parte ré e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

Em seu Apelo, preliminarmente, o INSS pleiteia seja conferido efeito suspensivo (art. 558, Parágrafo Único do CPC) a este recurso de Apelação, para sustar a determinação judicial, concedida através de antecipação de tutela deferida, de imediata implantação do beneficio concedido, bem como os respectivos pagamentos, até o julgamento final do recurso. No mérito, sustentou que não foi comprovada a incapacidade laboral, nem a qualidade de segurado especial por ausência de provas materiais. Mantida a condenação, requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial e DCB.

Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.

É o relatório.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurado (a) e o período de carência.

Diante disso, fez-se necessária a realização de prova técnica, tendo sido, a demandante, submetida a exame pericial em 11/07/2013 (evento 1, OUT7, fl.7).

De acordo com laudo pericial (evento 1, OUT7, fls. 16/18) realizado por Perito do Juízo, foi constatado que a parte autora é portadora de "síndrome do manguito rotador (CID 10 M 75.1), bursite nos ombros direito e esquerdo com quadro atual álgico (CID 10 M 75.5) e depressão maior (CID 10 F 32.9), atualmente controlada. Possui, ainda, dores na coluna vertebral e nas mãos. Disse que tais patologias e as dores são secundárias do trabalho manual que realiza como agricultora e a história natural dessas patologias, quando cronifica, evolui de forma a não adquirir mais a cura (voltar a trabalhar sem dor).

Em face da dor persistente, o expert entendeu que a parte autora possui incapacidade laborativa parcial para a sua atividade habitual, o que lhe permite, apenas, a realização de serviços leves, sem força física. Não foi categórico acerca da temporariedade ou permanência da incapacidade.

Verificou também que a autora apresenta quadro de depressão multifatorial que limita suas atividades diárias (apatia, sonolência e perda de energia), gerando uma incapacidade, ao menos, temporária.

Entende que a autora dificilmente poderá exercer profissão diversa, pois sempre foi agricultora, com risco de agravamento das enfermidades se retornar ao trabalho, restando incapaz temporariamente para o trabalho há cerca de 3 anos, aproximadamente.

Com efeito, tenho que resta comprovada a incapacidade temporária da parte autora.

Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.

Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.

A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.

No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.

Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:

Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.

Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:

No caso dos autos, a parte autora pretende comprovar sua condição de segurada especial no período de carência necessário para a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Para tanto, trouxe aos autos os seguintes elementos de prova material:

À vista do contexto probatório, entendo preenchido o previsto no art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, satisfazendo o requisito do razoável início de prova material.

Da análise dos autos, considero que os documentos acostados constituem início de prova material, contemporâneo aos fatos alegados, demonstrando que a segurada laborava no meio rural, em regime de economia familiar, no período reconhecido pelo provimento jurisdicional.

Quanto à prova oral produzida, na entrevista rural (evento 1, OUT14, fls. 1/2), a autora relatou ter sido agricultora no período de 2007 a 2009, juntamente com o marido, e que teria parado de trabalhar há cerca de 6 meses. É proprietária de 5 alqueires e planta em 2,5 alqueires, sendo o restante para a moradia, pasto e reserva. Cultivam milho, feijão, fumo, mandioca e possuem 9 cabeças de gado, alguns porcos e galinhas. Vende fumo, milho e queijo, não possuem outra fonte de renda.

Não foram ouvidas testemunhas. Contudo, observo que a parte autora (evento 1, OUT16) e seu marido (evento 1, OUT17 a OUT18) já receberam o benefício de auxílio-doença na qualidade de segurados especiais entre 1995 e 2011 (evento 1, OUT16 a OUT18), sendo a autora até 17/03/2011.

Considerando que a data de início da incapacidade, segundo o Perito, é 3 anos antes da data da perícia (ocorrida em 11/07/2013), a DII resta fixada em 11/07/2010, ou seja, cerca de 6 meses após a cessação do auxílio-doença percebido pela parte autora como segurada especial. Assim resta desnecessária a produção de prova testemunhal.

Dessa forma, concluo que, na hipótese específica, a decisão mais adequada é a de deferir a inatividade remunerada, benefício de auxílio-doença, conforme entendimento do nosso E. Tribunal Regional Federal "[...] Comprovado que o autor encontra-se temporariamente incapacitado para o labor, e considerando que, quando do início da incapacidade, gozava ele da condição de segurado do RGPS, é devida a concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo. [...]" (TRF4, APELREEX 0018694-87.2013.404.9999, Sexta Turma, Rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 11/09/2015)

Da detida análise do laudo pericial, conclui-se que a autora encontrava-se incapacitada de forma temporária para o exercício de atividade laborativa que lhe provenha o sustento. Merece credibilidade o exame pericial, dada a forma completa e minuciosa da análise do estado incapacitante, seja por exame físico, entrevista com a parte autora, e do cotejo com os exames complementares, sendo que a constatação pericial foi coerente com a atividade profissional desempenhada, o nível de esforço exigido na concretização de suas atividades típicas.

Nesse sentido:

Assim, tem direito a receber auxílio doença ora concedido desde 20/09/2011, que corresponde à DER, sem data definida para cessação do benefício, com uma Renda Mensal Inicial correspondente a um salário mínimo, nos termos do art. 39, I da Lei nº 8.213/91. Deverá retroagir até aquela data, pois a fixação de outro termo inicial viria de encontro com a prova dos autos, sem recompor o estado incapacitante quando estava em desamparo do RGPS.

Não é o caso de conceder-se o benefício de aposentadoria por invalidez, pois o Perito não foi categórico acerca da duração da incapacidade, bem como considerando a idade da autora (46 anos) e a alternância de períodos de incapacidade com períodos de melhora do quadro clínico, pelo que merecem parcial provimento, no ponto, o apelo do INSS e a Remessa Oficial.

Deverão ser deduzidos dos valores atrasados os já recebidos pela autora a título de benefício por incapacidade no período, por outros eventuais procedimentos administrativos e/ou judiciais.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão, no sentido de implantar o benefício de auxílio-doença e cancelada a aposentadoria por invalidez.

Confirmo a sentença monocrática no tópico e condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Condeno o INSS, ainda, a ressarcir os honorários periciais adiantados.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Parcialmente providas a Apelação do INSS e a Remessa Oficial para reconhecer o direito ao auxílio-doença, em detrimento da aposentadoria por invalidez reconhecida pelo Juízo a quo.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo do INSS e à Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2055, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.