PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. TEMPO DE SERVIÇO URBANO REGISTRADO EM CTPS. TEMPO ...

15. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes, diante de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, com o seguinte dispositivo:

Em sua apelação, a parte autora busca a reforma da sentença para obter o reconhecimento de períodos de atividade especial e do direito a converter tempo de serviço comum em especial. Preliminarmente, alega o cerceamento de defesa e a necessidade de realização de perícia para análise da atividade especial desenvolvida nas empresas SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S/A, SHV GÁS BRASIL LTDA, COMERCIAL DE GÁS CIDADE LTDA, FMGÁS - COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO E TRANSPORTES LTDA e CENTRAL GÁS COM. DISTRIB. GÁS LTDA.. Aduz que o cerceamento de defesa causou prejuízos ao autor, sem sequer haver decisão sobre o pedido de realização da prova pericial, o que viola o devido processo legal e a ampla defesa. Nesse sentido pede a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para retomar a instrução probatória.

No mérito, aduz ser devido o reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 28/05/1981 a 23/09/1982, 06/03/1997 a 24/11/1998, 11/05/2006 a 08/12/2007, 02/05/2001 a 15/12/2003, 01/09/2004 a 10/05/2006 e de 17/12/2009 a 18/05/2010, pois laudos realizados em empresas similares evidenciam a exposição a agentes nocivos, além de a profissão de motorista e entregador de botijões com GLP ser classificada como penosa, permanecendo a admissão do reconhecimento da atividade especial por penosidade, após o Decreto 2.172/97. Quanto à conversão do tempo comum em especial, defende haver direito adquirido a esse procedimento, com relação aos períodos anteriores à Lei 9.032/95. Defendeu a impossibilidade de condenação da parte autora aos honorários advocatícios, pois decaiu de parte mínima do pedido, tendo obtido, inclusive, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Alegou ser admitida a juntada de documentos em sede de recurso, na forma do art. 397 do CPC; requereu a tutela específica do art. 461 do CPC e prequestionou a contrariedade a dispositivos legais.

O INSS, em sua apelação, busca a reforma da sentença. Pede o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir, quanto aos períodos de 05/03/1992 a 02/10/1997 e 11/11/1997 a 24/11/1998, pois não houve instrução mínima na via administrativa. Da mesma forma, alega que a atividade rural não pode ser reconhecida, pois não está amparada no mínimo início de prova material. Quanto ao período de trabalho urbano, de 05/03/1992 a 02/10/1997 e 11/11/1997 a 24/11/1998, defende que a CTPS não serve como prova do tempo de serviço, pois não está acompanhada de registros no CNIS, os quais prevalecem. Em relação à atividade especial, alegou ser necessário seguir parâmetros técnicos de reconhecimento, conforme decisão da área técnica do INSS que não reconheceu a atividade especial, pois as atividades da parte autora estavam com os níveis de exposição ocupacional dentro dos limites de tolerância e utilizou EPI eficaz. Alegou que não pode haver conversão de tempo comum em especial após a Lei 9.032/95. Disse que o precedente do STF não afasta a possibilidade de neutralização do agente nocivo por uso de EPI e EPC.

As partes apresentaram contrarrazões.

Os autos vieram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial desde 15/06/2010 (DER), mediante o reconhecimento de tempo de serviço rural familiar e de tempo de serviço urbano comum, para conversão desses períodos de tempo comum em especial, bem como a contagem de tempo de serviço especial, e o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a contagem desses períodos de tempo de serviço e a conversão de tempo de serviço especial em comum.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A parte autora alegou, preliminarmente, ter-lhe sido cerceado o direito de defesa, no primeiro grau, por entender que não foi designada perícia judicial para avaliar as atividades especiais nos períodos requeridos.

No caso dos autos, o pedido de atividade especial está devidamente instruído, com diversos formulários sobre atividade especial, PPRA, LTCAT, laudos técnicos, os quais elucidaram as condições de trabalho do autor. Para o período necessário, o magistrado a quo determinou a realização de perícia técnica. Logo, o conjunto probatório está suficientemente composto, de modo que não se configurou o cerceamento de defesa, pois a prova documental foi adequada à análise do pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial.

Nesse sentido verifico que a parte autora não teve cerceado o seu direito de defesa pela negativa de realização da prova pericial para todos os períodos pleiteados de atividade especial, pois o conjunto probatório oferece condições de análise das questões controvertidas, sendo desnecessária a complementação pericial. Logo, não ocorreu afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5.º, LIV e LV da CF/88 e da devida fundamentação das decisões judiciais, a teor do que dispõe o art. 93, IX.

Com efeito, é possível a formação de juízo sobre a questão com os elementos já trazidos aos autos, uma vez que o pedido de atividade especial que o autor pretende ver comprovado está suficientemente documentado nos formulários e laudos anexados.

Deve ser afastada, com isso, a preliminar suscitada.

A sentença resolveu adequadamente a questão relativa à competência da Justiça Federal para julgamento da lide. Não procede a alegação do INSS sobre a suposta competência da Justiça do Trabalho para análise da lide.

A impugnação do autor aos formulários PPP emitidos pela empresa não se reveste de lide trabalhista, na medida em que o autor questiona elementos do referido documento no contexto de sua pretensão de reconhecimento de atividade especial. Logo, não há pedido específico de reconhecimento de ilegalidade ou ilegitimidade no PPP como fim buscado pelo autor, mas sim impugnação a referido documento no contexto probatório de sua pretensão de reconhecimento da atividade especial.

Logo, não merece reparos a sentença, nesse ponto, pois compete à Justiça Federal analisar a pretensão previdenciária da parte autora.

Da mesma forma, não vislumbro nenhuma incorreção na sentença, quanto à rejeição da preliminar de falta de interesse de agir.

A eventual insuficiência probatória da atividade especial na via administrativa não é causa que justifique a falta de interesse de agir, com base na simples ampliação dos meios de prova na ação judicial.

Logo, mantenho a sentença, nesse ponto.

As anotações da CTPS servem como prova do tempo de serviço, consoante art. 62, § 1º c/c § 2º, inciso I, alínea "a" do Decreto nº 3.048/99.

No caso dos autos, os períodos de 05/03/1992 a 02/10/1997 e 11/11/1997 a 24/11/1998 estão registrados na CTPS (Evento 1, CTPS10, p. 5), constando a profissão de ajudante de caminhão na empresa Multigás-Distribuidora de Gás Ltda.

Oportuno destacar que a obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social.

Assim, dispensando maiores ilações, e considerando que cabe ao empregador efetuar o desconto e o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado, deve ser confirmada a sentença, quanto ao reconhecimento do tempo de serviço relativo ao vínculo registrado na CTPS, de 05/03/1992 a 24/11/1998.

Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.

Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.

A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.

No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.

Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:

Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.

Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:

No caso dos autos, a sentença realizou a adequada avaliação do conjunto probatório para reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar, motivo pelo qual trago à citação a sua fundamentação, que adoto como razões de decidir:

Registro que a tese recursal do INSS não merece prosperar. O reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar, no caso dos autos, obedeceu às diretrizes legais e jurisprudenciais que norteiam a análise desse tipo de tempo de serviço. A parte autora apresentou início de prova material contemporânea ao período de tempo de serviço rural reconhecido, pois há inscrição do pai da parte autora no sindicato rural; certidão do INCRA que atesta o cadastro rural da área de terras; histórico escolar da parte autora, que comprova ter estudado em escola da localidade da propriedade rural de seus pais; inscrição de produtor rural na fazenda estadual; certidão da fazenda estadual comprovando a permanência da inscrição de 1977 a 1996. Esses documentos foram confirmados por testemunhas ouvidas na justificação administrativa, no sentido de o trabalho ter sido desenvolvido sem a utilização de empregados permanentes, somente com a força de trabalho familiar, sem ter outras fontes de renda, sem mecanização intensiva e sem produção extensiva que pudesse indicar intuito mercadológico. Logo, a atividade era de subsistência.

Por essas razões, deve ser mantida a sentença, no ponto em que reconheceu o tempo de serviço rural em regime de economia familiar.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 28/05/1981 a 23/09/1982, 03/11/1982 a 03/12/1984, 21/05/1985 a 03/06/1989, 17/07/1989 a 25/11/1991, 05/03/1992 a 24/11/1998, 11/05/2006 a 08/12/2007, 17/12/2009 a 18/05/2010, 02/05/2001 a 15/12/2003, 01/09/2004 a 10/05/2006.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

1) Período/Empresa: 28/05/1981 a 23/09/1982 - Sonae Distribuição Brasil S.A.

Função/Atividades: auxiliar de depósito de supermercados. O autor varria o piso, auxiliava na carga e descarga, armazenamento e organização dos produtos no depósito, sendo predominantes as mercadorias de gêneros alimentícios.

Agentes nocivos: não há agentes nocivos. A parte autora postulou a realização de perícia judicial, pois impugnava o formulário DSS-8030, que indica a ausência de agentes nocivos. Não se justifica a perícia judicial, tendo em vista que a descrição das tarefas e o local de trabalho do autor permitem inferir a ausência de agentes nocivos. O autor trabalhava em depósito de supermercado, no qual predominava o armazenamento de produtos alimentícios. Não havia, em sua rotina de trabalho descrita no DSS-8030, atribuições que pudessem trazer indícios de circunstâncias laborais indicativas da possibilidade de exposição a agentes nocivos. Nesse sentido a perícia judicial seria um ato processual desnecessário.

Quanto aos laudos que o autor apresentou para aplicação por analogia, vejo que não há razões para aplicação. O autor trouxe aos autos laudos da CIAGRAN - Companhia de Armazéns Graneleiros (Evento 1, PROCADM7, p. 18-23) e da Central de Distribuição de Alimentos (Evento 135, LAUDO2), que são empresas com a atividade-fim de armazenagem de produtos, enquanto o autor trabalhava como auxiliar de depósito de supermercado. Os depósitos de supermercado, por maior que seja o porte, não se comparam aos depósitos de companhias que se dedicam exclusivamente ao armazenamento de mercadorias. Nesse sentido não há condições de estabelecer um paralelo analógico que justificasse a utilização dos laudos dessas empresas para a situação do autor.

Enquadramento legal: não há enquadramento.

Provas: DSS-8030 (Evento 1, PROCADM7) e PPP (Evento 57, PPP2).

Conclusão: o autor não desempenhou atividade especial, no período em análise.

2) Período/Empresa: 03/11/1982 a 03/12/1984 - Cia. Cervejaria Brahma F. Continental

Função/Atividades: servente / adegas.

Agentes nocivos: ruído de 86 a 88 dBA.

Enquadramento legal: código 1.1.6 (ruído acima de 80 dB(A)) do Decreto 53.831/64.

Provas: DSS-8030 (Evento 1, PROCADM7, p. 24) e laudo pericial (Evento 1, PROCADM7, p. 26-29)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 03/11/1982 a 03/12/1984.

3) Período/Empresa: 21/05/1985 a 03/06/1989 - Transforte Sul Serviços de Segurança Ltda.

Função/Atividades: vigilante

Agentes nocivos: enquadramento por função, já que o autor exercia suas atividades portando revólver calibre 38.

Enquadramento legal: código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Provas: DSS-8030 (Evento 1, PROCADM7, p. 30) e laudo pericial (Evento 107, LAU1)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 21/05/1985 a 03/06/1989.

4) Período/Empresa: 17/07/1989 a 25/11/1991 - Maxiforja Componentes Automotivos Ltda.

Função/Atividades: auxiliar de limpeza, aprendiz de 2ª linha e operador de máquina em usinagem.

Agentes nocivos: ruído de 85 dB(A), nos parâmetros da NR-15, anexos 1 e 2.

Enquadramento legal: código 1.1.6 do Decreto 53.831/64.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM7, p. 32) e PPRA da empresa (Evento 1, PROCADM7, p. 33-35)

Conclusão: o autor realizou atividade especial de 17/07/1989 a 25/11/1991.

5) Período/Empresa: 05/03/1992 a 24/11/1998 - SHV Gás Brasil Ltda., enquanto na CTPS a empresa tinha o nome de Multigás-Distribuidora de Gás Ltda., no início do vínculo, e Supergasbrás Distribuidora de Gás S/A, no encerramento do vínculo.

Função/Atividades: o autor trabalhava como ajudante de caminhão fazendo a entrega de botijões de 13 Kg e 45 Kg de GLP.

Agentes nocivos: em que pese o PPP registre a dosimetria de ruído inferior a 80 dB(A), a parte autora apresentou laudo pericial realizado na empresa Multigás Distribuidora de Gás, sucedida pela Supergasbrás e SHV, onde foi medido ruído de 91 dB(A), na carga e descarga de P13 e periculosidade devido ao manuseio de GLP em botijão.

Enquadramento legal: código 1.1.6 do Decreto 53.831/64; código 1.1.5 do Decreto 83.080/79; código 2.0.1 dos Decretos 2.172/97 e Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis).

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM7, p. 38), laudo técnico pericial na empresa Multigás Distribuidora de Gás (Evento 1, PROCADM7, p. 48-50)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período de 05/03/1992 a 24/11/1998.

6) Período/Empresa: 02/05/2001 a 15/12/2003 - FM Gás - Comércio Distribuição e Transportes Ltda.

01/09/2004 a 10/05/2006 - Central Gás Com. Distrib. Gás Ltda.

11/05/2006 a 08/12/2007 - Comercial de Gás Cidade Ltda.

Função/Atividades: o autor trabalhava como entregador e motorista de caminhão fazendo a entrega de botijões de GLP e auxiliando na carga e descarga do veículo.

Agentes nocivos: em que pese o PPRA da empresa Comercial Gás Cidade Ltda. indique ruído de 83,7 dB(A), inferior ao limite de tolerância de 85 dB(A), fixado pelo Decreto 4.882/2003, há a periculosidade devido ao manuseio de GLP em botijão.

Enquadramento legal: Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis).

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM8, p. 31-33), PPRA da empresa (Evento 1, PROCADM8, p. 35-60) e CTPS (Evento 1, CTPS11).

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período de 02/05/2001 a 15/12/2003, 01/09/2004 a 10/05/2006 e 11/05/2006 a 08/12/2007.

7) Período/Empresa: 17/12/2009 a 18/05/2010 - Transportes Luft Ltda.

Função/Atividades: o autor trabalhava como motorista de caminhões de cargas.

Agentes nocivos: dado que o PPP indicava ruído inferior a 85 dB(A) (Evento 28, PPP2) e o LTCAT não indicava o nível de ruído medido em caminhões que o autor conduziu, foi designada perícia técnica, via carta precatória. O autor informou ao perito judicial que conduziu caminhão Mercedes Benz - toco, modelo 1620, anos fabricação entre 2005 e 2007. Com isso, o perito informou que realizou medição em caminhão Mercedes Benz - toco, modelo 1620, anos de fabricação 1998 e 2001, e encontrou nível de ruído de 83,4 dB(A) e 81,10 dB(A), respectivamente. Ainda, o perito judicial indicou que encontrou nível de ruído de 77,80 dB(A), em caminhão Mercedes Benz - truck, modelo 1718, ano de fabricação 2009.

Logo, a perícia judicial não encontrou nível de ruído superior ao limite de tolerância.

A parte autora pretende utilizar laudos de outras empresas ao caso do autor, por analogia. Ocorre que a analogia não deve ser utilizada, quando o perito judicial designado apontou níveis de ruído medidos em caminhões de mesmo modelo do que aqueles conduzidos pelo autor. Assim, devem prevalecer as conclusões do perito judicial para análise do caso concreto.

No que se refere à alegação de vibrações, verifico que a parte autora apresentou laudos periciais realizados como motorista de ônibus, no transporte urbano de passageiros. Com isso, verifica-se, com meridiana clareza, que não há analogia possível entre motorista de ônibus urbano e motorista de caminhão que trabalha no transporte rodoviário de cargas. Logo, os laudos periciais que tratam de vibração para motoristas de ônibus urbanos não se aplicam para motoristas de caminhão no transporte rodoviário de cargas.

Enquadramento legal: não há.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM9; Evento 28, PPP2), LTCAT (Evento 1, PROCADM9), laudo técnico de perícia judicial (Evento 15 da Carta Precatória nº 5000926-39.2014.4.04.7118)

Conclusão: a parte autora não desempenhou atividade especial no período em análise.

Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Quanto a periculosidade, o que se constata é que a autora, quando de seu labor nas dependências da empresa Comercial de Gás Cainelli Ltda, permanecia em contato direto com botijões de gás, ao conduzir caminhão de carga com botijões de gás GLP, carregamento e descarga de botijões de gás GLP na plataforma, venda e entrega de gás em residências como se depreende dos PPPs juntados, sendo que tal situação de periculosidade foi relatada pelos laudos técnicos elaborados pela empresa nas funções desenvolvidas pela parte autora.

Como se sabe, o GLP é um gás extremamente inflamável e asfixiante se aspirado em altas concentrações. Por ser mais pesado do que o ar, o GLP concentra-se ao nível do chão, ocupando gradativamente todo o ambiente na medida em que o vazamento não é estancado, sendo composto por butano, propano, etano e pentano. Assim, ao manipular os botijões o trabalhador ficava exposto aos agentes nocivos do gás GLP.

Quanto ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal, e também do Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003), no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercidas, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado, durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

É válido lembrar que a jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas:

Outrossim, cabe transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, mormente, no seu item 1, alíneas "a" e "b", item 2, inciso I, alínea "e", e item 3, alínea "s":

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente. A propósito, os seguintes precedentes:

Pois bem, levando em conta as considerações destacadas acima relativas no laudo técnico da empresa em que ficou demonstrado o exercício de atividade profissional em local em que ocorria a manipulação de gás liquefeito, ficando exposta à condição de periculosidade, pela permanência em área de risco.

Tratando-se de periculosidade não se exige que o trabalhador esteja sujeito ao risco durante toda a jornada de trabalho, mas somente a continuidade como forma de caracterização da habitualidade e permanência. Sendo a atividade perigosa o tempo de exposição não é requisito para o reconhecimento da atividade especial, pois o dano para a saúde ou a integridade física podem acontecer a qualquer momento com o exercício do trabalho rotineiro nesse labor.

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 03/11/1982 a 03/12/1984, 21/05/1985 a 03/06/1989, 17/07/1989 a 25/11/1991, 05/03/1992 a 24/11/1998, 02/05/2001 a 15/12/2003, 01/09/2004 a 10/05/2006 e 11/05/2006 a 08/12/2007.

A parte autora/apelante requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:

Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:

Com a aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ, verifico que a parte autora não atingiria 25 anos de tempo de serviço especial até 28/04/1995, somando a atividade especial com o tempo de serviço comum convertido em especial. Nessa situação, a análise da aquisição do direito à aposentadoria especial somente pode ser feita após 28/04/1995, motivo que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial para concessão do benefício a partir do requerimento administrativo. Assim, deve ser improvido o apelo da parte autora, nesse ponto.

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge 21 anos, 1 mês e 5 dias de tempo de serviço sob condições especiais, insuficiente para concessão do benefício de aposentadoria especial.

Como a parte autora não atinge 25 anos de atividade especial, não adquiriu o direito à aposentadoria especial, motivo pelo qual passo à análise da conversão de tempo de serviço especial em comum para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum resulta o seguinte quadro ao autor:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (0 ano, 11 meses e 16 dias).

Por fim, em 18/05/2010 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Logo, a parte autora tem o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 18/05/2010 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 18/05/2010 (DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 152.810.747-8), a ser efetivada em 45 dias.

Reformada, em parte, a sentença para reconhecer o tempo de serviço rural familiar, de 02/06/1976 a 27/05/1981, reconhecer o tempo de serviço urbano, de 05/03/1992 a 24/11/1998, reconhecer a atividade especial e permitir a conversão em tempo de serviço comum, com o fator 1,40, nos períoso de quanto ao reconhecimento dos períodos especiais de 03/11/1982 a 03/12/1984, 21/05/1985 a 03/06/1989, 17/07/1989 a 25/11/1991, 05/03/1992 a 24/11/1998, 02/05/2001 a 15/12/2003, 01/09/2004 a 10/05/2006 e 11/05/2006 a 08/12/2007 e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com o pagamento das parcelas vencidas desde 18/05/2010 (DER), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A remessa necessária e a apelação do INSS não merecem provimento, enquanto a apelação da parte autora deve ser parcialmente provida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 918, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, MAS DEVE SER MANTIDO EVENTUAL BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA.