PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AGRAVO RETIDO. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DE...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. AGRAVO RETIDO. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DESDE O 1º REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RUÍDO. CONVERSÃO INVERSA DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1.310.034-PR. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Havendo identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, o feito deve ser extinto, sem resolução de mérito, tendo em vista a existência de coisa julgada em relação a parte dos pedidos. Todavia, a coisa julgada não pode abranger aquilo que não foi objeto de pedido e, portanto, de apreciação na demanda anterior.

2. Consoante art. 523 do Código de Processo Civil, e seu § 1º, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal. Ante a inobservância do referido preceito legal, agravo retido não conhecido.

3. Deverá ser respeitada a prescrição quinquenal, caducando as parcelas/diferenças anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

4. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

5. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-1997; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003; e superiores a 85 dB, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

6. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).

7. A aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento da aposentadoria é posterior à Lei 9.032/95.

8. Computados menos de 25 anos de tempo de serviço especial, incabível a concessão da aposentadoria especial postulada. 

9. Considerando que em 16/12/1998 a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98) e em 18/11/2005 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), deverá o INSS revisar o benefício da parte autora, implantando a RMI mais vantajosa ao segurado.

10. Ante a sucumbência mínima do INSS, deve ser mantida a sentença a quo quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, somente para averbação do tempo de serviço especial reconhecido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NILSON LUIZ SUDECUM propôs ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em 10/03/2011 (evento 1, INIC1), postulando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com a conversão em aposentadoria especial, desde 18/11/2005 (DER do 1º pedido administrativo) mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial de 29/05/1998 a 18/11/2005 e a conversão do tempo de serviço comum em tempo especial. Aduziu que com o reconhecimento do tempo de serviço especial ora postulado, acrescido ao tempo de serviço especial já reconhecido na ação nº 2006.71.12.000600-0 (de 24/03/1976 a 28/09/1978, de 09/12/1978 a 01/02/1988 e de 11/11/1988 a 05/03/1997), implementa o direito à aposentadoria especial.

 

Subsidiariamente, pediu a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum. 

 

No curso da ação, a parte autora interpôs Agravo Retido (evento 123), contra decisão que indeferiu a complementação da perícia judicial (evento 119).

 

Em 29/05/2017 sobreveio sentença (evento 148, SENT1) que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

 

 

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação (evento 154, APELACAO1) postulando, em síntese, o reconhecimento do tempo de serviço especial, a revisão de seu beneficio com a conversão em aposentadoria especial e com efeitos financeiros a contar da DER, bem como a condenação somente da autarquia ao pagamento de custas e honorários.

 

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

A coisa julgada trata da eficácia de uma sentença, com caráter de imutabilidade, da qual já não caiba recurso. Nesse diapasão, a coisa julgada material traduz-se pela decisão imutável até mesmo em processo posterior, com o efeito de lei entre as partes, como no caso das sentenças de mérito transitadas em julgado, ou seja, que não se admitam mais recursos ordinário ou extraordinário, impedindo sobre a mesma lide o ensejo de nova demanda, consoante preleciona o Código de Processo Civil de 2015, nos arts. 502 a 508.

 

Tal instituto possui o sentido de fazer preponderar a segurança das relações sociais e jurídicas sobre a qualidade e certeza do julgado. Ademais, a coisa julgada material - imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença - e não a mera coisa julgada formal - a simples imutabilidade da sentença dentro do processo - não pode ser atingida, modificada ou prejudicada por lei posterior, conforme art. 5º, XXXVI, CF/88.

 

Vale ressaltar, por oportuno, que é indispensável à ocorrência de coisa julgada a identidade entre as demandas. Ou seja, ocorrerá sempre que as mesmas partes litiguem acerca do mesmo bem da vida com base na mesma causa; em outras palavras, devem coincidir os sujeitos da demanda, o pedido formulado, assim como a causa depedir.

 

No caso dos autos, a parte autora busca a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição para a sua conversão em aposentadoria especial, mediante reconhecimento de tempo de serviço laborado sob condições especiais de trabalho.

 

Verifico que a parte autora ajuizou ação precedente postulando o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, processo nº 2006.71.12.000600-0, onde foi objetivo de análise judicial a especialidade dos períodos de 24/03/1976 a 28/09/1978, de 09/12/1978 a 01/02/1988 e de 11/11/1988 a 05/03/1997, os quais, inclusive, foram reconhecidos.

 

Nesta senda, revelam-se diversos os pedidos formulados, pois a parte autora pleiteia agora a contagem de tempo de serviço especial não analisado na demanda mais antiga, inexistindo coisa julgada sobre matéria não apreciada na ação anterior. Não há qualquer detalhamento acerca do período de 29/05/1998 a 18/11/2005 na sentença daqueles autos, apenas foi decido que não seria possível a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum a partir de 28/05/1998.

 

Cumpre frisar que a eficácia preclusiva da coisa julgada recai somente sobre os pedidos analisados no processo anterior, não alcançando períodos ali não discutidos. Nesse sentido:

 

 

No entanto, destaco que na demanda anterior o Juiz sentenciante expressamente deixou de apreciar a especialidade quanto ao período posterior a 28/05/1998, por entender pela impossibilidade de conversão em tempo comum, ante a vigência da Medida Provisória n. 1.663-10/98. Esse comando sentencial, transitou em julgado impondo-se a sua observância em manifestações jurisdicionais posteriores, que venham a discutir situação idêntica.

 

Oportuno ainda observar que o período a partir de 29/05/1998 não foi considerado como tempo de serviço prestado sob condições especiais, porque posterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663-10/98 a qual, no entendimento daquele Magistrado, impedia conversão do tempo.

 

Nota-se, portanto, que o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida pelo demandante ficou limitado ao momento em que, consoante o entendimento predominante à época, era possível a conversão do respectivo intervalo em tempo de serviço comum.

 

Assim sendo, é certo que a referida decisão fez operar a coisa julgada material no que tange ao afastamento da viabilidade de realizar-se a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28/05/1998. Isso, todavia, não obsta que ora se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do respectivo período para fins de concessão de aposentadoria especial.

 

Nesse sentido, inclusive, colaciono o seguinte julgado desta Corte, proferido em caso análogo ao presente:

 

A coisa julgada, prevista no § 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil, é definida como a repetição em juízo de outra ação que já foi definitivamente decidida em última instância, sobre a qual não penda recurso. Assim, é necessário aferir-se a existência de identidade entre os dois feitos, o que se efetuará em relação aos três elementos componentes, quais sejam, partes, 'causa petendi' e objeto do pedido.

 

Nesse contexto, confrontando os pedidos vinculados nas demandas em apreço, noto que em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, não apreciado naquela demanda, para fins de aposentadoria especial, não há óbice à verificação da especialidade. Somente em relação ao pedido subsidiário de conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum após 28/05/1998, restando presente, quanto a este pedido, a ocorrência de coisa julgada, sendo que o atual feito deve se adequar ao já decidido em ação anterior que definiu os limites para a conversão do tempo de serviço especial.

 

Tenha-se que se encontra demonstrada a identidade de partes, causa de pedir e pedido (art. 337, § 2º, do CPC/2015/ art. 301, § 2º, CPC/1973), pois a parte autora pretende, subsidiariamente, a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, fulcrado na conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, repetindo questão jurídica já resolvida em outro feito, impedindo nova tutela jurisdicional, sob pena de ofensa à coisa julgada, segurança jurídica e a pacificação social.

 

Portanto, ocorreu a coisa julgada quanto à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de Aposentadoria por Tempo de Contribuição após 28/05/1998, com fundamento no art. 485, inciso V, do NCPC/2015.

 

Noutro giro, afasto a alegação de coisa julgada em relação à possibilidade de análise do tempo de serviço especial de 29/05/1998 a 18/11/2005 para fins de verificação dos requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial em marco temporal anterior (1ª DER) ao fixado em favor da parte autora como DIB de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

 

 

A parte autora interpôs Agravo Retido em face de decisão que indeferiu a complentação do laudo pericial.

 

Consoante art. 523 do Código de Processo Civil/1973, e seu § 1º, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal, in verbis:

 

 

 

Ante a inobservância do referido preceito legal, face à ausência de requerimento de apreciação do agravo em sede preliminar de recurso ou contrarrazões, não conheço do agravo retido.

 

 

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do quinquênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).

 

No caso dos autos, a DER (marco inicial postulado) é de 18/11/2005, ao passo que esta ação foi ajuizada em 10/03/2011.

 

Com efeito, eventuais parcelas buscadas pela parte autora, anteriores a 10/03/2006 estão fulminadas pela prescrição, pois transcorreram mais de cinco anos entre a DER e a data de ajuizamento da ação.

 

Passo ao exame do mérito.

 

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro GilsonDipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e,posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma,Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica,documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996,data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão,embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim,considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998),permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

 

Observo, ainda,quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973(Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973(Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

O período controversos de atividade exercida em condições especiais está assim detalhado:

 

Períodos: 29/05/1998 a 18/11/2005

Empresa: Sogal Sociedade de Ônibus Gáucha Ltda

Ramo: Transporte Coletivo de Passageiros

Função/Atividades: motorista de ônibus

Agentes nocivos: Ruído, penosidade e vibração

Enquadramento: Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (ruído).

Provas: Formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM7, fl. 14), LTCAT (evento 1, PROCADM7, fls. 15/), CTPS (evento 1, PROCADM9, PROCADM10), laudo pericial de análise da vibração (Evento 1, PROCADM8), laudo paradigmas (evento 25), perícias laborais realizadas nestes autos (Eventos 72 e 111).

Conclusão: No formulário apresentado pelo empregador consta que durante o exercício da atividade o segurado restava exposto ao ruído de 81 dB(A). Já o LTCAT, refere níveis de pressão sonora entre 85 e 88 dB(A). As perícias judiciais, por seu turno, com medição in loco, estabeleceram os valores de 85,3 e 85,8 dB(A). Essas provas devem prevalecer (em detrimento das provas por analogia), pois foram produzidas nestes autos com aferição adequada do ruído no próprio local de trabalho do segurado.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Nessas condições, o ruído somente caracterizou a atividade da parte autora como especial no intervalo de 19/11/2003 a 18/11/2005. 

 

Quanto ao agente físico vibração, observo que é arrolado como agente nocivo no Código 2.0.2, do Decreto n. 3.048/99, para fins de enquadramento da atividade como especial tão somente em razão da operacionalização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, não se aplicando, portanto, ao caso dos autos. 

 

Destaco, por fim, que, no caso do motorista, quanto às alegações de que a atividade seria perigosa e/ou penosa, para fins de especialidade, não prosperam. Com efeito, cumpre dizer que a penosidade decorrente de doenças osteoarticulares (DORT), ou lesões por esforço repetitivo (LER), lombalgia, inflamações e dores na coluna lombar, fadiga muscular, tensão, estresse, nervosismo e irritabilidade, doenças pulmonares decorrentes da poluição do ar, são inerentes a inúmeras outras atividades profissionais que não são consideradas especiais por tais motivos, os quais não podem ser tipificados como agentes nocivos específicos da profissão de motorista, uma vez que presente no cotidiano da população em geral. Portanto, mesmo que fosse utilizada essa prova, a penosidade das funções ali atestada não se sustenta. (TRF4, APELREEX 5046105-55.2011.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 03/02/2015). Além disso, a mera circunstância da atividade ser perigosa, por si só, não tem o condão de caracterizar a especialidade, tendo em vista em que não há exposição efetiva a agentes nocivos.

 

Nessas condições, a sentença monocrática deve ser parcialmente reformada, dando-se parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer como tempo de serviço especial o período de 19/11/2003 a 18/11/2005.

 

Ressalto que em 23/08/2017, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, admitiu IRDR, suscitado no processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja relatoria é do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, onde restou questionado: "A comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador."

 

Ocorre que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais,prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

 

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

 

Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso sob análise, considerando que o período cuja especialidade a parte autora pretende ver reconhecido é caso de submissão ao agente nocivo ruído, entendo não ser hipótese de suspensão do feito, uma vez que não se amolda ao caso do IRDR.

 

 

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

 

Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que exercidos anteriormente a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.

 

 

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

 

No caso, conforme tabela a seguir, somando-se o tempo especial reconhecido na outra ação judicial (24/03/1976 a 28/09/1978, de 09/12/1978 a 01/02/1988 e de 11/11/1988 a 05/03/1997) ao período de atividade especial ora reconhecido (19/11/2003 a 18/11/2005), a parte autora perfaz somente 21 anos, 11 meses e 23 dias, não implementando, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial. Na hipótese, não é caso de reafirmação da DER segundo as balizas traçadas pela Terceira Seção deste Tribunal no julgamento 5007975-25.2013.4.04.7003, uma vez que a prova produzida acerca da atividade especial é restrita aos documentos juntados já analisados.

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

 

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

 

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

 

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

 

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

 

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).

 

Considerado o presente provimento judicial (tempo rural averbado e acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (fls. 133/138), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91.

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia a idade (53 anos).

Por fim, em 18/11/2005 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Nessas condições, deverá o INSS revisar o benefício da parte autora, implantando a RMI mais vantajosa ao segurado.

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 18/11/2005.

 

 

Diante da sucumbência mínima do INSS, mantenho a condenação em custas e honorários advocatícios arbitrados pelo Juízo a quo.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, somente para averbação do tempo de serviço especial reconhecido.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, SOMENTE PARA AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL RECONHECIDO.