PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. PEDIDO NÃO DEDUZIDO EM AÇÃO ANTERIOR. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

O INSS recorre postulando a reforma da sentença, sob o argumento de que (1) há coisa julgada quanto ao indeferimento do benefício na DER de 28/04/2009, (2) em caso de eventual procedência, a DIB deve ser fixada na data do ajuizamento da primeira demanda, (3) seja determinado no acórdão que o autor renunciou judicialmente a futura ação de desaposentação para novamente computar o período de tempo de contribuição posterior à DER de 28/04/2009 e (4) o demandante desistiu da primeira DER, motivo pelo qual seria indevida a retroação da DIB. Por fim, insurge-se quanto aos consectários legais. Prequestiona.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal com contrarrazões.

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do CPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18/03/2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

A controvérsia dos autos gira em torno da alteração da DIB, a fim de que seja considerada a data do primeiro protocolo administrativo, ocorrido em 28.04.2009, e ainda a condenação da ré ao pagamento das parcelas atrasadas, compreendidas entre aquela data e a data da efetiva concessão do benefício (19/08/2013), respeitada a prescrição quinquenal.

Logo, a ocorrência, ou não, da coisa julgada, é questão de mérito. Passo a analisá-la.

Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, §3º, CPC/73; art. 337, §4º, CPC/15). Frise-se que, além dos elementos identificadores da demanda, é indispensável que tenha ocorrido exame de mérito sobre a questão.

Estabelecidas tais premissas, transcrevo trecho da sentença relacionado com o ponto:

Com razão o INSS, pois vislumbro a ocorrência da eficácia preclusiva da coisa julgada e expressa manifestação de vontade (desinteresse) quanto à concessão de benefício desde a primeira DER.

Nos autos do processo nº 5001027-45.2010.404.7206, o autor pleiteou o reconhecimento da atividade especial no período de 03/08/1981 até a data do ajuizamento da demanda e pediu expressamente apenas sua averbação para aposentadoria futura (item 24 da inicial - E4 OUT1), assinada em 01/09/2010.

A sentença reconheceu a exposição a agentes insalubres eletricidade no período de 03/08/1981 a 05/03/1997, bem como a averbação do referido período em face dos 15 anos, 07 meses e 03 dias de tempo de serviço especial até a DER (E25 PROCADM4 pp. 16/23).

O voto condutor do acórdão (unânime), de lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, foi no seguinte sentido (E25 PROCADM5 pp. 10/15):

Indubitável que esta 6ª Turma reconheceu a atividade especial de todo o período (pedido principal), apenas deixando de analisar o pedido de concessão da aposentadoria especial em razão de expresso pedido do autor.

Resta claro, portanto, que a parte autora (1) expressamente desistiu da concessão da aposentadoria especial desde a DER quando postulou em juízo apenas a averbação do tempo especial e (2) manifestou de forma inequívoca que pretendia exercitar seu direito à aposentadoria especial em data futura.

Com base nessas informações, é possível concluir que o pleito de concessão do benefício de aposentadoria especial não constaram da demanda anterior em razão de expressa desistência da parte autora quado optou por apenas averbar o tempo de serviço especial para futuro pedido de aposentadoria. Há, portanto, identidade de pedido, razão pela qual operou-se a coisa julgada.

A manifestação de vontade quanto ao direito de requerimento futuro da aposentadoria especial é indubitável, pois somente em 19/08/2013 (E25 PROCADM6 pp. 6 e seguintes), após ser instigado pelo próprio INSS (E25 PROCADM6 p. 4), o autor novamente requereu o benefício de aposentadoria especial.

Assim, a DIB deve ser mantida na data do segundo pedido administrativo em 19/08/2013, momento em que o demandante exercitou seu direito a novo pedido administrativo de aposentadoria (nos exatos termos como havia expressamente manifestado na inicial da demanda anterior), razão pela qual não há falar em retroação da DIB ou atrasados.

No presente caso, fixo os honorários devidos ao INSS em 10% sobre o valor da causa. Tendo em vista que a parte autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, resta suspensa a exigibilidade do pagamento dos honorários, enquanto perdurar a hipossuficiência da mesma.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Custas pelo autor, restando suspensa por força da AJG.

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Em conclusão, dou provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para reconhecer a coisa julgada e manter a DIB na data do segundo pedido administrativo (19/08/2013).

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para reconhecer a coisa julgada e manter a DIB na data do segundo pedido administrativo.

Do bem lançado voto do e. Relator respeitosamente divirjo.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Não há reexame necessário no caso, porquanto se trata de matéria decidida pelo Plenário do STF.

Assim, não conheço do reexame necessário.

O autor ajuizou a presente ação em 20/12/2013 objetivando a revisão de seu benefício previdenciário, a fim de que seja recalculada a renda mensal inicial na data do primeiro requerimento administrativo, em 28/04/2009, com base na tese do direito adquirido ao melhor benefício.

Conforme se vê no site da Justiça Federal - Consulta Processual Unificada, nos autos do processo nº 50010274520104047206 o autor teve reconhecida a especialidade do período de 03-08-81 a 15-09-10, fazendo jus o autor à averbação do referido lapso, para fins de futura aposentadoria, como requerido na inicial, sendo que somente após o trânsito em julgado do acórdão, ocorrido em 28/05/2013, e mediante novo pedido administrativo, é que foi concedido o benefício de aposentadoria especial, com DIB fixada em 19/08/2013.

O que se verifica, portanto, é que não restou configurada a alegada hipótese de coisa julgada, por se tratarem de demandas com pedidos e causa de pedir distintos.

Com efeito, tendo o requerente verificado, em momento posterior ao trânsito em julgado do primeiro feito, que, além da especialidade dos períodos reconhecidos, tem direito à obtenção de outra aposentadoria que lhe é mais benéfica, nada impede que postule judicialmente tal pretensão, a qual não está acobertada pela coisa julgada porque não discutida naquela ação anterior.

Além disso, como a decisão que julga total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida, não há coisa julgada que impeça a análise do direito à aposentadoria por tempo de contribuição na primeira DER. De fato, com o cômputo do tempo reconhecido na ação anterior, surgiu o direito do autor de pleitear a retroação da DIB.

Este é o entendimento adotado por esta Turma, conforme os seguintes precedentes:

Verifico, portanto, que não há como ser acolhida a pretensão do INSS, devendo ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido do autor.

E isso porque o direito à aposentadoria surge quando são preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício. Portanto, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se inativar em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

Há muito o Supremo Tribunal Federal vinha acolhendo a tese de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação, sendo desnecessário o requerimento administrativo para tanto. O Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional também assim já decidiram, como se vê dos precedentes a seguir:

Na data de 21-02-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

Assim, deve ser condenando o INSS a proceder a revisão do benefício do autor, para que a renda mensal inicial seja calculada retroativamente na data indicada na inicial (data do primeiro requerimento administrativo, 28/04/2009), devendo ser implantada caso lhe seja mais favorável, sendo que as diferenças são devidas até 19/08/2013.

Os salários de contribuição que integrarão o período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se neste momento a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a DIB.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, resta mantida a verba honorária fixada pela sentença, face à ausência de recurso no ponto.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1308, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, JUIZ FEDERAL JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, PARA RECONHECER A COISA JULGADA E MANTER A DIB NA DATA DO SEGUNDO PEDIDO ADMINISTRATIVO, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 26-7-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO, VENCIDO O RELATOR.