PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE BALCONISTA DE FARMÁRCIA. NÃO-COMPROVAÇÃO. TRF4. 5004363-55.2013.4.04.7108...

1. Havendo identidade de partes, pedido e causa de pedir, em relação aos períodos anteriores a 28/05/1998, deve ser extinto o feito sem julgamento do mérito, face ao reconhecimento de existência de coisa julgada, nos termos do art. 267, V, do Código de Processo Civil.

2. Não se verifica a existência de coisa julgada que impeça a análise do pedido de reconhecimento do labor especial a partir de 28/05/1998, uma vez que não foi apreciado na ação anteriormente proposta.

3. Não comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, inviável o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença em que o magistrado de origem acolheu a preliminar de coisa julgada e de falta de interesse de agir, e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 267, incisos V e VI, c/c o § 3º do mesmo artigo, todos do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Em suas razões, a parte autora requer a apreciação do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial e testemunhal, para fins de comprovação do exercício de atividades em condições especiais. Postula, também, seja afastada a coisa julgada, defendendo a possibilidade de relativização, haja vista a juntada de novos documentos, os quais não foram apreciados na demanda anterior, por deficiência de provas. Sustenta, ainda, que não há falar em falta de interesse de agir, uma vez que há nos autos os documentos necessários à comprovação pretendida. Requer, por fim, o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 03/11/1969 a 24/10/1972, 01/11/1972 a 17/05/1976, 01/07/1976 a 04/10/1978, 01/12/1978 a 04/09/1980, 01/04/1981 a 04/06/1981, 01/06/1981 a 30/11/1982, 01/03/1983 a 05/09/1983, 01/10/1983 a 30/10/1985, 01/07/1994 a 25/04/1996, 01/04/1997 a 04/10/2000 e 05/11/2004 a 04/03/2010, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Cabe conhecer do agravo retido interposto pelo autor contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial e testemunhal (Evento 23, AGRRETID1), uma vez que expressamente requerida sua apreciação nas razões de apelação (art. 523, §1º, do Código de Processo Civil). Entretanto, a questão discutida no agravo retido confunde-se com o próprio mérito da causa, que ora passo a analisar.

Em 22/02/2007 a parte autora ajuizou, no Juizado Especial Federal Cível de Novo Hamburgo - RS, a demanda previdenciária n. 2007.71.08.002110-3/RS objetivando a concessão da aposentadoria especial, mediante o reconhecimento, como especial, dos períodos de 03/11/1969 a 24/10/1972, 01/11/1972 a 17/05/1976, 01/07/1976 a 04/10/1978, 01/12/1978 a 04/09/1980, 25/09/1980 a 14/10/1980, 01/04/1981 a 04/06/1981, 01/06/1981 a 30/11/1982, 01/03/1983 a 05/09/1983, 01/10/1983 a 30/10/1985, 02/01/1986 a 24/07/1986, 01/11/1987 a 30/11/1987, 11/01/1988 a 15/09/1989, 01/07/1994 a 25/04/1996, 01/04/1997 a 04/10/2000 e 05/11/2004 a 22/10/2006.

Na sentença, o magistrado de origem acolheu a preliminar de coisa julgada e de falta de interesse de agir, e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 267, incisos V e VI, c/c o § 3º do mesmo artigo, todos do CPC. O juiz da causa deixou de reconhecer como laborados em atividades especiais até 27/05/1998, uma vez que o demandante não colacionou aos autos laudo pericial ou DSS08030 aptos a amparar o pedido, julgando improcedente o pedido. Em relação ao período posterior a 27/05/1998, assim dispôs:

O autor apelou, e a Segunda Turma Recursal manteve a sentença de improcedência (evento 6-ACOR3).

O feito transitou em julgado em 16/02/2009 (evento 6, INF4).

Na presente demanda, ajuizada em 13/03/2013, a parte autora pretende o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 03/11/1969 a 24/10/1972, 01/11/1972 a 17/05/1976, 01/07/1976 a 04/10/1978, 01/12/1978 a 04/09/1980, 01/04/1981 a 04/06/1981, 01/06/1981 a 30/11/1982, 01/03/1983 a 05/09/1983, 01/10/1983 a 30/10/1985, 11/01/1988 a 15/09/1989, 01/07/1994 a 25/04/1996, 01/04/1997 a 04/10/2000 e 05/11/2004 a 04/03/2010, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

Esses os fatos, passo à análise da existência, ou não, da coisa julgada.

O pedido de reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos compreendidos entre 03/11/1969 e 27/05/1998, já foi objeto de demanda anteriormente ajuizada, com trânsito em julgado do acórdão que manteve a sentença de improcedência quanto a tal pretensão. Assim, a existência de coisa julgada impede a repetição de pleito deduzido em demanda anterior.

Alega a parte autora que, na ação judicial anterior, o feito foi julgado improcedente, em face de ausência de laudos ou DSS8030 comprovando o exercício de atividades em condições especiais, razão pela qual requer a análise do presente feito sob a luz da relativização da coisa julgada, haja vista a juntada de novos documentos.

Com efeito. A alteração do fundamento da causa de pedir - no caso, a juntada de documentos novos - não tem o condão de descaracterizar a identidade de pedido ou de causa de pedir (concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento, como especial, de períodos já postulados em outro feito) para fins da formação da coisa julgada, pois bastaria ao autor, a cada decisão de improcedência, modificar o fundamento da causa de pedir. Nesse sentido o seguinte precedente: AC n. 2008.71.01.000093-0/RS, Sexta Turma, em que Relator o Des. Fed. Celso Kipper, DE de 17/01/2011.

Assim, já tendo havido pronunciamento judicial com trânsito em julgado em relação ao tempo de serviço especial requerido até 27/05/1998, a questão não mais pode ser discutida, visto que existente coisa julgada. Portanto, deve ser mantida a sentença no ponto.

Já em relação à existência de coisa julgada, quanto aos períodos de 28/05/1998 a 04/10/2000 e de 05/11/2004 a 22/10/2006, vinha entendendo que o fato de a sentença ser deficiente na fundamentação não afeta o que foi decidido, com o que se confirmaria a ocorrência de coisa julgada. No entanto, passo a acolher o posicionamento adotado pela Terceira Seção deste Tribunal, quando do julgamento da Ação Rescisória nº 0001784-77.2011.404.0000, em que Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 14/11/2012, reiterado nos Embargos Infringentes nº 0015891-63.2010.404.0000, Rel. para o acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/01/2014 e nos Embargos Infringentes nº 0010858-24.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014, no sentido de que não faz coisa julgada o pronunciamento judicial sobre a especialidade de período posterior a 29/05/1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98.

Desse modo, com fulcro na fundamentação exposta, concluo que não houve, na demanda anteriormente ajuizada, pronunciamento de mérito acerca da especialidade da atividade exercida nos períodos referidos, para fins de concessão de aposentadoria, requeridos nesta ação.

Portanto, afastada a existência de coisa julgada em relação aos períodos de 28/05/1998 a 04/10/2000 e de 05/11/2004 a 22/10/2006, e, em atenção aos princípios da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, bem como tendo em vista que o processo se encontra devidamente instruído, é recomendável que se proceda ao exame do pedido, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC, in verbis:

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Impende salientar que a produção de prova testemunhal é admitida nos casos em que a parte autora apresenta apenas a cópia da CTPS, com anotação de função genérica (por ex.: serviços gerais), e a empresa estiver desativada, para fins de comprovação das atividades exercidas (funções e tarefas desempenhadas diariamente pela demandante, o setor em que trabalhava, as máquinas e/ou ferramentas porventura existentes no local ou que tenha sido utilizados no exercício das atividades profissionais, descrevendo as condições em que estas eram desempenhadas).

Na hipótese dos autos, a parte autora apresentou formulário devidamente preenchido pelas empresas, constando todas as informações referentes à função exercida, tarefas desempenhadas e local de trabalho, caso em que descabe a produção de prova testemunhal.

Quanto à produção de prova pericial, também desnecessária, haja vista que a parte autora apresentou os formulários preenchidos pelas empresas considerando-os hábeis à comprovação pretendida.

Alega a parte autora que aplicava injeções dentro das dependências das farmácias, caracterizando a exposição a agentes biológicos.

Entendo não ser possível o reconhecimento da especialidade dos períodos acima referidos, pois as atividades de balconista desenvolvida em farmácia, ou seja, fora de ambiente hospitalar, não expõe o trabalhador a agentes biológicos nos moldes previstos nos decretos regulamentadores da matéria. Ademais, a atividade-fim desse profissional é alcançar medicamentos aos clientes e, ainda que também tivesse por atribuição aplicar injeções e fazer curativos, essa certamente não era a função principal.

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Desse modo, merece reforma a sentença, em parcial provimento ao apelo do autor apenas para afastar a existência de coisa julgada/falta de interesse de agir.

Mantida a sucumbência na forma determinada na sentença.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao apelo do autor, para afastar a ocorrência de coisa julgada em relação ao período posterior a 28/05/1998, mantendo o não enquadramento dessas atividades como especiais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 759, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PERÍODO POSTERIOR A 28/05/1998, MANTENDO O NÃO ENQUADRAMENTO DESSAS ATIVIDADES COMO ESPECIAIS.