| D.E. Publicado em 06/03/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014536-81.2016.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JORGE LUIZ SIPRIANO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Marcelo Barden e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.240/MG. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE TRANSIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PENOSIDADE. MOTORISTA/AJUDANTE DE MOTORISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Admite-se a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho, assim como a utilização de laudo técnico de empresa similar, na impossibilidade de coleta de dados "in loco" para a comprovação da atividade especial.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 631.240/MG em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido de ser necessário, como regra geral, o requerimento administrativo antes do ajuizamento de ações de concessão de benefícios previdenciários.
3. No presente caso, aplicável a fórmula de transição para as ações ajuizadas antes de 27/08/2014, uma vez que, apresentada contestação de mérito, resta caracterizada a resistência da autarquia à pretensão posta na inicial e, consequentemente, o interesse de agir da parte autora.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
6. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9256311v7 e, se solicitado, do código CRC 2B531163. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 22/02/2018 16:31 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014536-81.2016.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JORGE LUIZ SIPRIANO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Marcelo Barden e outro |
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS em 21/08/2012, na qual a parte autora (54 anos) postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividades laborais caracterizadas como especiais que a parte autora alega ter desenvolvido nos períodos de 24/01/77 a 03/03/77, de 07/03/77 a 30/10/78, de 01/06/79 a 31/12/80de 15/02/81 a 07/05/81, de 01/09/82 a 07/05/87, de 01/06/87 a 31/10/88, de 01/12/88 a 04/08/92 e de 15/12/92 a 23/11/2000, e sua conversão em comum pelo multiplicador 1,4.
A sentença (prolatada em 27/07/2016, fls. 165/167), julgou o pedido procedente para reconhecer o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade nos nos seguintes períodos: Município de Espumoso (de 24/01/77 a 03/03/77), Renato Kummer Irmão e Cia Ltda (de 07/03/77 a 30/10/78), Clemente Grizotti (de 01/06/79 a 31/12/80), Osmar Elvi Nunes (de 15/02/81 a 07/05/81), Júlio Ercy Rodrigues Nunes (de 01/09/82 a 07/05/87), Antônio Chiamulera e Cia Ltda (de 01/06/87 a 31/10/88) e Transportadora Eder Ltda (de 01/12/88 a 04/08/92 e de 15/12/92 a 05/03/97).
O dispositivo foi assim redigido:
Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o INSS a pagar ao autor a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com base no tempo de serviço/contribuição apurado (38 anos, 06 meses e 08 dias), a partir da data do requerimento administrativo (12/04/2012). As parcelas vencidas serão corrigidas monetariamente pelo IPCA, conforme decisão plenária do STF de 25.03.2015 da ADI 4357, desde a data em que deveriam ter sido pagas, e acrescida de juros de mora, calculados conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista a decisão proferida na Reclamação nº 16.705 do Supremo Tribunal Federal, estes a contar da citação. Condeno o requerido ao pagamento dos honorários do perito e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até esta data, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
Apela a autarquia (fls. 169/181), requerendo o julgamento do agravo retido de fls. 126/133, interposto contra decisão de fls. 122, que determinou a realização de perícia por similaridade em relação às empresas Renato Kummer Irmão e Cia. Ltda., Clemente Grizotti, Ornar Elvi Nunes, Júlio Ercy Rodrigues Nunes, Transportadora Eder Ltda, e Prefeitura Municipal de Espumoso. Também suscitou preliminar de carência de ação quanto aos períodos laborados antes de 1987, porquanto não deduzidos previamente na via administrativa.
No mérito, sustentou que não pode ser reconhecida a especialidade do labor exercido pelo requerente na empresa Antonio Chiamulero e Cia. Ltda. (01/06/1987 a 31/08/1988), visto não foi anexado pela parte o laudo técnico para análise quantitativa do ruído que deixou de constar no respectivo Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 38. Sucessivamente, postula a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 nos consectários legais, e que os efeitos financeiros sejam calculados a partir da citação. Pede, por fim que seja declarada sua isenção do pagamento das custas.
Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A sentença não se sujeita ao reexame necessário.
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao exame do agravo retido, interposto contra decisão que deferiu a perícia técnica por similaridade;
- à carência de ação pela falta de prévio requerimento administrativo quanto aos períodos anteriores a 1987;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial na empresa Antonio Chiamulero e Cia. Ltda., no período de 01/06/1987 a 31/08/1988;
- à forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária.
- aos efeitos financeiros da decisão, quanto ao termo inicial, e isenção das custas pelo INSS.
AGRAVO RETIDO
Na decisão agravada o r. Juízo de origem determinou a realização de perícia judicial, a fim de apurar a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nas empresas Renato Kummer Irmão e Cia. Ltda., Clemente Grizotti, Ornar Elvi Nunes, Júlio Ercy Rodrigues Nunes, Transportadora Eder Ltda, e Prefeitura Municipal de Espumoso (fls. 122) .
O INSS, ao fundamentar seu inconformismo, aduz que, para comprovar o labor especial, incumbiria ao segurado acostar aos autos ou ao procedimento administrativo os formulários DSS8030 ou PPP devidamente preenchidos, conforme dispõe a legislação previdenciária a respeito.
Compulsando os autos, verifico que a pretensão envolve a apuração das condições especiais das atividades exercidas pelo autor como servente/servente de construção/ajudante de serraria/motorista nos anos de 1977 a 1988, 1992 em empresas atualmente desativadas, ou sem laudos técnicos da época dos fatos.
Diante dessa circunstância o agravo improcede, pois na impossibilidade de coleta de dados "in loco" para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho, assim como a utilização de laudo técnico de empresa similar, tem aceitação plena neste Tribunal, conforme se vê da ementa a seguir transcrita:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO RESISTIDA. CARACTERIZAÇÃO. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. EMPRESA DESATIVADA. CABIMENTO.
Independentemente do êxito dos pedidos ou da satisfatoriedade dos elementos probatórios fornecidos pelo segurado por ocasião do requerimento administrativo acerca dos períodos especiais, restando inequívoca a submissão da respectiva pretensão ao INSS, tem-se por caracterizado o interesse processual e desnecessária a formalização de novo pedido nesse sentido na via administrativa, em conformidade com o julgamento do RE n.º 631.240/MG, sob repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal.
Consolidado por esta Corte o entendimento de que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. (TRF4, AG 5011361-18.2016.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 16/09/2016)
Portanto, configurada nos autos a inviabilidade de acesso aos formulários preenchidos pelo empregador, nego provimento ao agravo retido.
PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO.
Interesse processual e prévio requerimento administrativo.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631240/MG, submetido ao regime da "repercussão geral" de que trata o art. 543-B do CPC de 1973 (art. 976 do CPC de 2015), fixou tese jurídica no sentido da indispensabilidade de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, dispensado o exaurimento da tramitação administrativa.
O raciocínio vencedor no julgado classificou as ações previdenciárias, registrando-se para o caso deste processo a qualidade própria de "demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.)". Para essa categoria "como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", e consequentemente a falta de prévio requerimento administrativo deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual.
A conclusão não desconsiderou os casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser, então, exigível o prévio requerimento administrativo. A ressalva indicou que não se enquadram nessa hipótese excepcional os casos em que se pretende benefício para trabalhador informal.
Considerando a existência de muitos processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição aplicável a todos os processos ajuizados até a data do julgamento, cujos preceitos são:
a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do requerimento administrativo não implicará na extinção do processo sem resolução do mérito;
b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse processual pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de resolução do mérito, independentemente do requerimento administrativo;
c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo:
c.1) o processo será remetido ao Juízo de origem para oportunizar ao pretendente do benefício formular diretamente ao INSS pedido administrativo no prazo de trinta dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual;
c.2) comprovado o requerimento administrativo, o Juiz determinará ao INSS que resolva o pedido em no prazo de noventa dias.
Nos casos do item c), se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao requerente (não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, negado o pedido, estará caracterizado o interesse processual, e o processo deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser refeita pelo Juiz.
Dentre as deliberações do julgado consta que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."
Neste caso, impõe-se aplicar a fórmula de transição, item "b", para afastar a carência de ação, por falta de interesse de agir, visto que a ação foi ajuizada antes do julgamento do RE 631240/MG (10/11/2014) e o INSS contestou o mérito (fls. 47/59).
MÉRITO
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do período controvertido suscitado na apelação , com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 01/06/1987 a 31/08/1988Empresa: Distribuidora de Bebidas Antonio Chiamulera e Cia. Ltda. - Indústria de AguardenteFunção/Atividades: Ajudante de motorista de caminhão, Auxiliar de Carga e descarga efetuava a entrega de bebidas em geral, em um caminhão Mercedes Benz 1618Agentes nocivos: Penosidade da profissãoEnquadramento legal:Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.Provas: CTPS (fls. 22), PPP (fls. 38) ( CNIS - com registro CBO 98560 (motorista de caminhão, fls. 93), Laudo Pericial (fls. 149/151)Conclusão:Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado e deferido pela sentença, conforme a legislação aplicável à espécie (enquadramento por categoria profissional) e com base no laudo pericial, que apurou ter o autor realizado o carregamento e transporte de bebidas diversas estradas e rodovias em diferentes regiões do Rio Grande do Sul.. Ressalte-se que o fato de o PPP da empresa estar incompleto quanto à intensidade de ruído é irrelevante para o exame do período recorrido, visto que a especialidade é reconhecida em face do mencionado enquadramento por profissão.
Portanto, cabível o reconhecimento da natureza especial do labor quanto ao período recorrido, devendo ser confirmada a sentença no ponto, concedendo-se a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (12/04/2012).
EFEITOS FINANCEIROS
Os efeitos financeiros devem ser contados desde a DER, conforme previsto no art. 49 c/c 57, §2º (ou 54, no caso da ATC), ambos da LBPS, na forma do entendimento já consolidado nesta Corte (TRF4, AC nº5004029-74.2015.4.04.7100/RS, Relatora Des. Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, 5ªTurma, unânime, j. 06/06/2017; TRF4, AC nº 5000182-58.2011.404.7212/SC, Relator Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, 6ª Turma, unânime, j. 26/03/2014; TRF4, EINFnº 0000369-17.2007.404.7108, Relator Des. Federal CELSO KIPPER, 3ª Seção,unânime, D.E. 08/03/2012).
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30 de junho de 2009, conforme RE870.947, j. 20/09/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Mantém-se a sentença quanto a esses pontos.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.
A sentença nada deliberou a respeito de custas. Mantém-se o julgado nesse ponto, em razão da ausência de recursos a respeito do ponto,.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Negado provimento ao agravo retido, mantendo o deferimento de perícia por similaridade. Negado provimento à apelação, com o afastamento da preliminar de carência de ação, por falta de prévio ingresso do pedido na via administrativa, confirmada a especialidade reconhecida por enquadramento profissional, assim como a data de início dos efeitos financeiros (DER), bem como a condenação ao pagamento dos honorários periciais. Majoração da verba honorária. Determinada a imediata implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014536-81.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00031584120128210080
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JORGE LUIZ SIPRIANO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Marcelo Barden e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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