APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000507-20.2012.4.04.7205/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | ANDERSON DA SILVA COSTA |
: | ANDREIA DA SILVA COSTA | |
: | ESTRELINA DA SILVA | |
ADVOGADO | : | ARNO ROBERTO ANDREATTA |
: | LEANDRO KEMPNER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE A ADMINISTRAÇÃO REVISAR O ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO E GENITOR. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. Comprovada a união estável, presume-se a dependência econômica (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91), impondo-se à Previdência Social demonstrar que esta não existia.
3. Dependência econômica dos filhos menores presumida.
4. Deve ser observado o limite do pedido inicial, quando a lei prevê o início do benefício na data do óbito, mas a parte autora o requer a partir da data do requerimento administrativo.
5. Quando há postulantes menores, deve ser alterado, de ofício, o termo inicial da pensão em relação a estes.
6. Deve ser observada a prescrição quinquenal em caso de postulante maior de idade à data do ajuizamento da ação.
7. Não há falar em prescrição quinquenal quando não decorridos cinco anos entre a maioridade e o ajuizamento.
8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2017.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8729916v15 e, se solicitado, do código CRC 92888634. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Hermes Siedler da Conceição Júnior |
Data e Hora: | 11/09/2017 12:19 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000507-20.2012.4.04.7205/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | ANDERSON DA SILVA COSTA |
: | ANDREIA DA SILVA COSTA | |
: | ESTRELINA DA SILVA | |
ADVOGADO | : | ARNO ROBERTO ANDREATTA |
: | LEANDRO KEMPNER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
ESTRELINA DA SILVA, ANDERSON DA SILVA COSTA E ANDRÉIA DA SILVA COSTA, ajuizaram ação ordinária contra o INSS objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de seu companheiro e genitor, TEOBALDINO DA COSTA JUNIOR, falecido em 28/05/96.
Esta Turma anulou a sentença extintiva, determinando o prosseguimento do feito, com produção de provas, inclusive testemunhal (Evento 6 - RELVOTO1 e ACOR2).
Sentenciando, o magistrado de origem assim dispôs (Evento 209 - SENT1):
"Em face do exposto, afasto a arguição de decadência, acolho a arguição de prescrição para declarar prescritas as parcelas anteriores a 24/01/2007 com base no art. 487, II, do CPC, e, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido.
Custas e honorários de Advogado, estes fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado a partir do ajuizamento da ação pelo INPC, devidos pela parte autora ao INSS, tudo nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do Código de Processo Civil.
Contudo, sendo a parte-autora beneficiária da gratuidade da justiça, a execução do julgado fica, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, condicionada a prova de que a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade deixou de existir.
(...)"
Os autores apelaram alegando, preliminarmente, a decadência do direito de a autarquia revisar o ato de concessão da aposentadoria do instituidor, que a percebeu por treze anos. Aduziram que qualquer irregularidade referente ao benefício de aposentadoria por velhice rural do falecido deveria ter sido objeto de processo administrativo, em que fossem oportunizados aos autores o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorreu. Acresceram que, à data do óbito, o instituidor era segurado, tendo em vista que recebia benefício, o qual foi cessado exatamente em razão do óbito. Acrescentaram que não restou comprovada má-fé do segurado (Evento 217 - APELAÇÃO1).
O INSS apresentou contrarrazões, afirmando que deve ser mantida a sentença. Se for outro o entendimento, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal e a fixação do termo inicial do benefício na data da citação. Requereu a condenação dos autores em honorários e autorização para compensar a aludida verba com o eventual crédito dos autores, ou descontá-la do benefício. Prequestiona a matéria (Evento 221 - CONTRAZAP1).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar: decadência
Os autores alegam que se configurou a decadência de autarquia rever o ato de concessão do benefício originário (aposentadoria por idade rural).
Assiste-lhes razão.
Com efeito, esta Sexta Turma decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA PARA O INSS REVISAR O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL ANTERIOR AOS 14 ANOS DE IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. 1. A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF). 2. Na hipótese de sucessão de leis, o entendimento doutrinário é no sentido de que se aplica, em caso de lei mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, o novo prazo, contando-se, porém, para integrá-lo, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga. 3. Para os benefícios concedidos desde o início da vigência da Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial a incidir é o de dez anos (MP n. 138, de 2003), contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé. Entendimento pacificado pelo STJ. 4. O prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75), desde que não se perfaça violação ao princípio da segurança jurídica. Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ. 5. A possibilidade de violação ao princípio da segurança jurídica relativamente ao benefício concedido antes da edição da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75) pode ocorrer de duas formas: a primeira quando, já antes da edição da indigitada Lei 9.784/99, houver transcorrido um tempo considerável (geralmente mais de cinco anos), aliado a um conjunto de circunstâncias que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas instituições e à necessária estabilidade das situações e relações jurídicas; a segunda quando, não obstante o transcurso de um tempo curto (menos de cinco anos) entre o ato concessório do benefício e a edição da lei que regula o processo administrativo federal, houve a fluência de um prazo relativamente longo durante a vigência desta lei, até a revisão do benefício, de sorte que os dois lapsos temporais somados representem um prazo total excessivamente largo, o qual, aliado àquelas circunstâncias e consequências, também demande a aplicação do princípio da segurança jurídica, ainda que, tecnicamente, não tenha ocorrido a decadência (pela não fluência de dez anos após a Lei 9.784/99). Nessa última hipótese não se está a aplicar simplesmente um princípio jurídico (segurança jurídica) onde deveria incidir apenas uma regra (decadência), o caso diz respeito a um dado tempo que, embora tenha transcorrido, em parte, em época de vigência de lei disciplinadora de prazo decadencial, fluiu, em sua parte inicial, em época em que inexistia regra de decadência, tratando-se de situação transitória e excepcional que abarca períodos em que regentes duas disciplinas jurídicas distintas, razão pela qual adequada, se presentes os requisitos mencionados, a aplicação do referido princípio constitucional. 6. Hipótese em que não ocorreu a decadência, pois entre a data da concessão do benefício e a data em que a segurada teve ciência de que o benefício estava sendo revisto não transcorreram dez anos. 7. Comprovado o exercício da atividade rural, em regime de economia familiar, no período anterior aos 14 anos, é de ser reconhecido para fins previdenciários o tempo de serviço respectivo. Precedentes do STJ. 8. O exercício de atividade urbana, pelo pai da autora, no período controverso, não tem o condão de descaracterizar o regime de economia familiar, uma vez que não é possível concluir se os rendimentos por ele auferidos eram de tal monta que pudessem dispensar o trabalho rural da demandante e dos demais membros do grupo. Sendo a autora, à época dos fatos, solteira e menor de idade, não se pode exigir documentos em nome próprio nessa condição. Ademais, os documentos apresentados estão em nome da genitora da demandante, que exercia de fato a atividade rural, não se aplicando, desse modo, o disposto no REsp n. 1.304.479. 9. Situação em que a parte autora tem direito ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição integral de que era beneficiária, nos moldes em que inicialmente concedida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008814-71.2013.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/06/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/06/2015)
Do voto condutor, colhe-se:
"(...)
Cumpre ressaltar, desde logo, que a administração, em atenção ao princípio da legalidade, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Neste sentido a posição jurisprudencial do STF, expressa nas Súmulas 346 e 473, com o seguinte teor:
Súmula 346: A administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
No entanto, o poder-dever da administração de anular seus próprios atos não é ilimitado no tempo, ficando sujeito, como se verá, à observância de prazo decadencial ou, em sua ausência, aos parâmetros informadores do princípio da segurança jurídica.
No âmbito do direito Previdenciário, foi estipulado, pela primeira vez, pela Lei n.º 6.309, de 15-12-1975, prazo decadencial de cinco anos para a revisão, por parte da administração, dos processos de interesse dos beneficiários. Eis o teor do seu artigo 7.º:
Art. 7º - Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo.
Tal lei vigorou de 01-02-1976 (primeiro dia do segundo mês seguinte ao da publicação) a 12-04-1992, quando foi revogada pela Medida Provisória n. 302, de 10-04-1992, em vigor a partir de 13-04-1992, posteriormente convertida na Lei n.º 8.422/92. O referido art. 7.º foi reproduzido no art. 214 da CLPS de 1976 e, com brevíssimas modificações, no art. 207 da CLPS de 1984.
Com o advento da Lei n.º 8.213/91, não houve previsão de prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício previdenciário por parte da administração, o que somente veio a se modificar com a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/99 (em 01-02-1999), que regula o processo administrativo no âmbito da administração Pública Federal e que, em seu art. 54, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos. Eis a íntegra do art. 54:
Art. 54 - O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Posteriormente, a MP 138 (publicada no D.O.U. de 20-11-2003), convertida na Lei n.º 10.839/04, acrescentou o art. 103-A à Lei n.º 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para o INSS anular atos administrativos, salvo comprovada má-fé:
Art. 103-A - O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Vista a evolução legislativa quanto ao tema, impende dizer que é pacífico o entendimento do egrégio STJ no sentido de que o prazo decadencial de cinco anos estabelecido pela Lei 9.784/99 só pode ser contado a partir do início da sua vigência, ante a impossibilidade de sua retroação. Eis algumas ementas, que traduzem tal posição:
ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO - DECADÊNCIA - LEI 9.784/99 - VANTAGEM FUNCIONAL - DIREITO ADQUIRIDO - DEVOLUÇÃO DE VALORES.
1. Até o advento da Lei 9.784/99, a administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios atos, quando eivados de vícios, na dicção das Súmulas 346 e 473/STF.
2. A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a administração revogar os seus atos (art. 54).
3. A vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a administração em relação ao passado.
4. Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo efetivo em comissão, após a aposentadoria da servidora.
5. Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora no recebimento das parcelas.
6. Segurança concedida em parte.
(MS n. 9.112-DF, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 16-02-2005)
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. LEI 9.784/99. PRAZO. 5 ANOS. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Conforme o art. 54 da Lei 9.784/99, o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Entretanto, não há como atribuir-lhe incidência retroativa, de modo a impor, para os atos praticados antes da sua entrada em vigor, o prazo qüinqüenal com termo inicial na data do ato.
Recurso provido.
(REsp n. 624697-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, in DJ 01-08-2005)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO PÚBLICO. HABILITAÇÃO LEGAL. FALTA. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. MÁ-FÉ. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99.
I - O prazo decadencial para a administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados de 1º/2/1999, data da entrada em vigor da Lei nº 9.784/99. Contudo, o decurso do tempo não é o único elemento a ser analisado para verifiação da decadência administrativa. Embora esta se imponha como óbice à autotutela tanto nos atos nulos quanto nos anuláveis, a má-fé do beneficiário afasta sua incidência.
II - Na hipótese dos autos, a impetrante foi contratada em 15/6/1985 E retornou ao serviço público por meio de portaria concessiva de anistia de 24/11/1994. Muito posteriormente, em 20/8/2007, teve contra si instaurado processo administrativo disciplinar, que culminou na sua exoneração ex officio em 24/1/2008.
III - Incumbiria à administração Pública expor, no ato decisório, as razões de fato e de direito que fundamentariam a não-aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/99, analisando especificamente a existência de má-fé da impetrante. A falta de motivação, neste ponto, acarreta a nulidade do ato de exoneração.
Sentença concedida para reconhecer a nulidade da Portaria 8/2008 por vício de motivação, determinando-se a reintegração da impetrante no cargo em que retornou por anistia.
(MS n. 13.407 - DF, Rel. Min. Félix Fischer, Terceira Seção, j. em 05-12-2008)
De outra banda, a inexistência, entre a revogação da Lei n.º 6.309/75 pela Medida Provisória n. 302 (em 13-04-1992) e a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/99 (em 01-02-1999), de prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos referentes à concessão de benefícios previdenciários não significa, entretanto, que a administração pudesse anular tais atos a qualquer tempo.
Em decorrência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, subprincípios do Estado de direito, e da consequente necessidade de estabilidade das situações jurídicas criadas pela própria administração, quando delas decorram efeitos favoráveis aos particulares, o poder-dever de anular seus atos deve ser limitado no tempo, sempre quando, associada ao transcurso de um certo período, encontrar-se situação que, frente a peculiares circunstâncias, exija a proteção jurídica de beneficiários de boa-fé. Nesse sentido, a jurisprudência contemporânea do STF, conforme se constata das seguintes decisões:
Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.
(MS n. 22357-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, in DJ 05-11-2004)
Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processos administrativo. 8. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV).
(MS n. 24.268-0, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, in DJU 17-09-2004)
Em suma, no período compreendido entre 13-04-1992 (data da revogação da Lei n.º 6.309/75) e 01-02-1999 (início da vigência da lei n. 9.784), embora inexistisse prazo decadencial para a revisão dos atos administrativos, há de se examinar a possibilidade de revisão à luz do princípio da segurança jurídica. Nesta ordem de idéias, para considerar-se indevida a anulação, operada pela própria autarquia, de atos administrativos concessivos de benefícios previdenciários, não basta o transcurso, por si só, de um dado tempo, mas este associado a um conjunto de circunstâncias que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas instituições e à necessária estabilidade das situações e relações jurídicas.
Por fim, com a edição da MP 138/03 que, como visto, modificou o prazo decadencial, na esfera previdenciária, de cinco para dez anos, há de se perquirir qual o prazo a incidir no caso em que o benefício previdenciário tenha sido concedido na vigência da Lei 9.784/99 (quando o prazo era de cinco anos). Em havendo sucessão de leis, a mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, a doutrina é uníssona no sentido de que se aplica o novo prazo, contando, porém, para integrá-lo, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga (CÂMARA LEAL, Antonio Luís da. Da prescrição e decadência, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 91; BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, v. I. 12. ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda., 1959, p. 369; MAXIMILIANO, Carlos. direito Intertemporal. São Paulo: Freitas Bastos, 1946, p. 247).
Neste diapasão, e considerando que a MP 138/03 foi editada antes do transcurso de cinco anos desde a vigência da Lei 9.784/99, verifica-se, na prática, que:
1 - para os benefícios concedidos desde o início de vigência desta (desde 01-02-1999, portanto), o prazo decadencial a incidir é o de dez anos, contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé;
2 - o prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75), desde que não se perfaça violação ao princípio da segurança jurídica, como antes comentado. Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ, também já explicitado.
De fato, este foi o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo n. 1114938-AL, da Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14-04-2010, o qual foi representativo de controvérsia:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 103-A DA LEI 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO.
1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial e 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99). Ressalva do ponto de vista do Relator.
2. Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matéria passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus benefíciários.
3. Tendo o benefício do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimento de revisão administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciária rever o seu ato.
4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidência da decadência declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5a. Região, para análise da alegada inobservância do contraditório e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspensão do benefício previdenciário do autor.
Ao referir, no item 2 acima, a possibilidade de violação ao princípio da segurança jurídica relativamente ao benefício concedido antes da edição da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75), devo esclarecer que a vislumbro em duas situações: a primeira quando, já antes da edição da indigitada Lei 9.784/99, houve o transcurso de um tempo considerável (geralmente mais de cinco anos), aliado a um conjunto de circunstâncias acima mencionadas (idade do beneficiário, estado de saúde e situação econômica, por exemplo) que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas instituições e à necessária estabilidade das situações e relações jurídicas; a segunda quando, não obstante o transcurso de um tempo curto (menos de cinco anos) entre o ato concessório do benefício e a edição da lei que regula o processo administrativo federal, houve a fluência de um prazo relativamente longo durante a vigência desta lei, até a revisão do benefício, de sorte que os dois lapsos temporais somados representem um prazo total excessivamente largo, o qual, aliado às circunstâncias e consequências acima explicitadas, também demande a aplicação do princípio da segurança jurídica, ainda que, tecnicamente, não tenha ocorrido a decadência (pela não fluência de dez anos após a Lei 9.784/99).
Frise-se que, nessa última hipótese, não se está a aplicar simplesmente um princípio jurídico (segurança jurídica) onde deveria incidir apenas uma regra (decadência); o caso diz respeito a um dado tempo que, embora tenha transcorrido, em parte, em época de vigência de lei disciplinadora de prazo decadencial, fluiu, em sua parte inicial, em época em que inexistia regra de decadência, de sorte que se trata de situação transitória e excepcional que abarca períodos em que regentes duas disciplinas jurídicas distintas, razão pela qual entendo adequada, se presentes os requisitos acima, a aplicação do referido princípio constitucional.
Na mesma linha de raciocínio, para os processos administrativos anteriores à vigência da Lei 6.309/75, o prazo decadencial de cinco anos é contado a partir de 01-02-1976, data em que entrou em vigor, até 12-04-1992, quando foi revogada pela Medida Provisória 302/92, sem prejuízo da aplicação do princípio da segurança jurídica, consoante acima exposto.
No caso concreto, o benefício da parte autora foi concedido em 05-11-1999 (fl. 53). Em 11-09-2000 a segurada teve ciência de que o benefício estava sendo revisado. Desse modo, verifica-se que não se passaram, nos termos da Lei 9.784/99, dez anos entre o deferimento da inativação e a data em que a segurada teve ciência de que a aposentadoria estava sendo revista, de modo que não se há de falar em decadência do direito de o INSS revisar a inativação.
(...)"
In casu, o benefício de aposentadoria por velhice rural foi concedido ao instituidor da pensão em 05/01/83 e cessou apenas em 28/05/96, com o óbito do segurado (Evento 183 - PROCADM2). Passaram-se, assim, treze anos desde a concessão até o óbito.
Além disso, não se vislumbra má-fé da autora ESTRELINA nem do Sr. TEOBALDINO DA COSTA JUNIOR, eis que ambos prestaram depoimentos no âmbito administrativo e não omitiram a informação de que o segurado deixara as lides rurais e passara a exercer atividade comercial, sem recolher contribuições referentes a esta última atividade:
Depoimento da autora Estrelina da Silva (excerto):
"Ao ser inquirida respondeu que: Que conheceu o Sr. Teobaldino em 14/08/87 e com ele viveu em regime de Concubinato até a data do seu óbito. O segurado não exercia mais nenhuma atividade, apenas recebia o benefício. Nesse ano o segurado já morava em Cajati, e o mesmo conta que vendeu o seu sítio em Cananéia para comprar a sua casa, e um bar, onde trabalhou até quando pode. Sabe que seu companheiro sempre trabalhou na lavoura, em seu sítio, e que fez plantio de arroz, feijão, mandioca, milho, etc. Depois que mudou para Cajati passou a exercer atividade de comerciante a partir de 1978, sem saber informar se houve contribuição para a Previdência. (...)" (Evento 199 - OFIC3, p. 19)
Entrevista de TEOBALDINO DA COSTA JUNIOR para o MPAS - Funrural:
"(...) Possui outros meios de renda? Atualmente trabalha n/comércio, há 3 anos Em caso positivo, quais? Comércio de secos e molhados, bara mercearia. Pertence a outro Órgão de Previdência Social? não Qual? ------ Existem outras pessoas da família aposentadas pelo FUNRURAL? não Em caso afirmativo, qual o grau de parentesco? ------ Há quantos anos trabalha na lavoura? Conta que nasceu e se criou na lavoura Continua trabalhando até hoje? não O que produz? ------- Quanto produz? ------- Quanto vendeu na última safra? ----------- Já exerceu alguma outra atividade a não ser na lavoura? Sim, atualmente é do comércio. Deixou alguma vez de trabalhar? sim Por que? para exercer comércio. Quais os meios de subsistência que passou a ter após haver deixado de trabalhar? Conta que deixou a lavoura, em 1976, em virtude da doença de sua esposa. Consta que possuia propriedade em conjunto com sua família. Outras informações Consta que produzia arroz, feijão mandioca, e outras lavouras. Consta que nunca trabalhou de empregado. Conta que possui ainda uma pequena parte na propriedade rural. Conta que sua firma está registrada na Prefeitura, porém em virtude de sua idade não pode regularizar junto ao INPS. Em vista disso, baseado no tempo que esteve n/lavoura (tendo nascido n/lavoura e ficado até 1976)." (Evento 199 - OFIC2, p. 1)
Acolhida a preliminar de decadência do direito de a administração revisar o ato de concessão do benefício originário, arguida pelos autores
Passo ao exame do mérito.
Mérito
Pensão por morte
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época do falecimento de TEOBALDINO DA COSTA JUNIOR (28/05/96 - Evento 1 - PROCADM8), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, ainda em sua redação original, a qual disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:
"Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida."
A qualidade de segurado do companheiro e genitor dos autores restou configurada, vez que o mesmo era titular de benefício de aposentadoria por velhice rural, conforme anteriormente explicitado.
Quanto à qualidade de dependente, os autores ANDERSON E ANDRÉIA, nascidos em 09/12/91, eram menores de idade na data do óbito, 28/05/96, e na DER, 26/08/96.
Já no tocante à autora ESTRELINA, a mesma deve comprovar a união estável, já que a dependência entre companheiros é presumida (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).
No que pertine à qualidade de companheira, a Constituição de 1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidades familiares constituídas a partir da união estável entre homem e mulher nos seguintes termos:
"Art. 226, § 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."
O legislador ordinário, por sua vez, regulamentou esse dispositivo constitucional na Lei 9.278/96:
"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida como objetivo de constituição da família."
A Lei 8.213/91, em sua redação original, assim definiu companheiro (a):
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
(...)
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o§ 3º do artigo 226 da Constituição Federal."
Já o Decreto 3.048/99 conceituou a união estável deste modo:
"Art.16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
(...)
§ 6º Considera-se união estável aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem."
Ressalto, ainda, que o novo Código Civil disciplinou a matéria consoante dispõem o caput e o §1º do seu art. 1.723:
"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente."
Em qualquer caso, para o reconhecimento da união estável, essencial que haja aparência de casamento, não sendo a coabitação, entretanto, requisito indispensável, consoante demonstra o julgado do STJ abaixo ementado:
"DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável.
II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.
III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. (...)"
(STJ, Quarta Turma, REsp 474962, Processo: 200200952476/SP, DJ 01-03-2004, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA) (Grifei)
De mais a mais, comprovada a relação concubinária com intuitu familiae, isto é, aquela que apresenta convivência duradoura, pública, contínua e reconhecida como tal pela comunidade na qual convivem os companheiros, presume-se a dependência econômica, como referi alhures, impondo-se à Previdência Social demonstrar que esta não existia. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL QUANDO DO ÓBITO.
1. A prova material demonstra a convivência "more uxório", sendo presumida a dependência econômica, entre companheiros. (...)"
(Sexta Turma, AC 533327, Processo: 199971000160532/RS, DJU 23-07-2003, Relator Des. Fed. NÉFI CORDEIRO)
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. (...)
2. A dependência econômica da companheira é presumida (art. 16, I e § 4º e art. 74 da Lei nº 8.213/91). (...)"
(Sexta Turma, AC 572909, Processo: 2001.70.07.002419-0/PR, DJU 23-06-2004, Rel. Des. Fed. NYLSON PAIM DE ABREU)
Na hipótese dos autos, a prova oral, colhida na audiência realizada em 23/06/2015, foi uníssona e consistente ao atestar a vida em comum da autora com o de cujus, residindo e frequentando igreja, mercado e a comunidade juntos:
TESTEMUNHA IVETE DAS GRAÇAS ALMEIDA (Evento 160 - VÍDEO2): conheceu Dona Estrelina e o Sr. Teobaldino. Viviam como se casados fossem. A depoente via os dois juntos indo ao mercado, a festas. A união durou até o falecimento do companheiro. Tiveram três filhos, sendo um já falecido.
TESTEMUNHA TEREZINHA ISABEL DE SOUZA FORMIGARI (Evento 160 - VÍDEO3): conheceu o Sr. Teobaldino e Dona Estrelina em Cajati/SP. Viviam como marido e mulher. Saíam juntos, iam à igreja. Tiveram dois filhos - Anderson e Andréia, que a depoente conheceu pequenos. Teobaldino faleceu há, aproximadamente, dezenove ou vinte anos. Viveram juntos na mesma casa até o óbito.
TESTEMUNHA AGOSTINHO FORMIGARI (Evento 160 - VÍDEO4): conheceu Sr. Teobaldino e Dona Estrelina em Cajati/SP. Viviam como casados, sempre juntos. A união durou até o falecimento de Teobaldino. Tiveram três filhos, sendo que um é falecido e dois estão vivos. Esses últimos chamam-se Anderson e Andréia.
Saliento que a prova testemunhal já seria suficiente para demonstrar a união intuitu familiae, pois não há necessidade de início de prova material, como, por exemplo, nos casos de reconhecimento de tempo de serviço rurícola. A autora, no entanto, trouxe, ainda, aos autos, como início de prova material, os seguintes documentos: conta de luz referente ao mês de setembro/2002, em nome da autora ESTRELINA DA SILVA, em que consta o mesmo endereço indicado na certidão de óbito como sendo de TEOBALDINO DA COSTA JUNIOR (Evento 1 - PROCADM8, págs. 7 e 3, respectivamente).
Do conjunto probatório produzido nos autos, extraio, pois, que a união era estável e com intuitu familiae.
Conclusão
Acolhida a preliminar de decadência suscitada pela parte autora, reconhecida a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica dos autores em relação ao segurado, é devido o benefício de pensão por morte.
Prescrição e termo inicial do benefício
Inicialmente, anoto que os autores teriam direito à pensão com início na data do óbito - 28/05/96, conforme previa o art. 74 da Lei de Benefícios em sua redação original.
Contudo, o pedido formulado na inicial é no sentido de que a pensão seja concedida à data da entrada do requerimento - 26/08/96.
Assim, em relação à autora ESTRELINA DA SILVA, o termo inicial é a data do requerimento administrativo, conforme pedido na exordial.
Quanto aos autores ANDERSON DA SILVA COSTA e ANDRÉIA DA SILVA COSTA, o termo inicial deve ser fixado, de ofício, na data do óbito do instituidor, considerando que ambos - nascidos em 09/12/91, eram menores absolutamente incapazes.
Com efeito, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava aos autores ANDERSON e ANDRÉIA quando do óbito e na DER).
Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUERIMENTO APÓS 30 DIAS DO ÓBITO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes. (EINF 2006.71.00.017623-6, Terceira Seção, Relator Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FALTA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTESTAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. QUALIDADE DE SEGURADA. BOIA-FRIA. MARCO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MENOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Não há falar em ausência de interesse de agir ante a falta de requerimento administrativo, porquanto o Instituto demandado impugnou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial. 2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 3. Cuidando-se de trabalhadora rural que desenvolvia atividade na qualidade de boia-fria, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, uma vez que a jurisprudência tem se manifestado inclusive no sentido de acolher, em tal situação, a prova exclusivamente testemunhal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). 4. Marco inicial do benefício mantido na data do óbito, sem a observância da prescrição quinquenal, pois contra o menor absolutamente incapaz não corre prescrição. 5. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. (APELREEX 2008.70.01.003229-1, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/02/2010)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUISITOS PREENCHIDOS. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ÚNICOS DEPENDENTES CONHECIDOS E HABILITADOS NA ÉPOCA DA CONCESSÃO DA PENSÃO. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES. 1. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal, a teor do disposto no artigo 198, inciso I, do Código Civil, e dos artigos 79 e 103, parágrafo único, ambos da Lei de Benefícios. 2. O absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, porquanto não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 3. Nessa esteira, a regra do artigo 76 da Lei 8213/91 deve ceder ante a natureza protetiva do arcabouço normativo construído para tutela dos incapazes. 4. As prestações alimentícias decorrentes de benefícios previdenciários, se percebidas de boa-fé, não estão sujeitas à repetição, mormente se eram os únicos dependentes conhecidos e habilitados na época da concessão da pensão. Precedentes do STJ. (EINF 2006.71.00.010118-2, Terceira Seção, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 26/06/2009)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PESSOA INCAPAZ. PARCELAS ATRASADAS DESDE O ÓBITO.
- O prazo de trinta dias para o requerimento do benefício de pensão por morte - previsto no art. 74 da LB - não pode ser aplicado em desfavor do incapaz se este não foi admitido a requerer pessoalmente o benefício. Tampouco lhe pode ser imputada a responsabilidade pela demora na tramitação do processo de interdição.
(AC 472093/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 17-07-2002, p. 633)
Além disso, há que observar que, em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Direito Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor", de que trata o art. 79 da LB, se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte tenha requerido até os 18 anos de idade, como ocorreu no caso.
Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:
PREVIDÊNCIA SOCIAL.PENSIONISTA MENOR. INÍCIO DO BENEFÍCIO.
A expressão 'pensionista menor', de que trata o art. 79 da Lei nº 8.213, de 1990, identifica uma situação que só desaparece aos dezoito anos de idade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
Recurso especial provido para que o benefício seja pago a contar do óbito do instituidor.
(REsp 1405909/AL, Rel.Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRATURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO PORMORTE DEVIDA A MENOR. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO.REQUERIMENTO APÓS TRINTA DIAS CONTADOS DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO. ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/1991.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de parcelas atrasadas, referentes ao benefício de pensão por morte que ora recebe, no que se refere ao período compreendido entre a datado óbito (3.1.2002) até a data efetiva da implantação do benefício (4/2012).
2. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. Precedentes: REsp 1.405.909/AL,Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 21.3.2014; REsp1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em25.2.2014, DJe 11.3.2014.
3. Tratando-se de benefício previdenciário, a expressão "pensionista menor" identifica situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
4. De acordo com o art. 76da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.
5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma pugnada na exordial,acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91,inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013.
6. Recurso Especial provido.
(REsp 1513977/CE, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015)
Desse modo, a pensão é devida aos autores ANDERSON e ANDRÉIA desde a data do óbito.
Não há falar em prescrição quinquenal para os referidos autores, tendo em vista que, da data em que completaram 18 anos de idade - 09/12/2009 até a data do ajuizamento da ação - 24/01/2012, não chegaram a transcorrer cinco anos.
Já em relação à autora ESTRELINA, deve ser fixado o termo inicial do benefício na DER - 26/08/96 e observada a prescrição quinquenal, isto é, estão prescritas as parcelas anteriores a 24/01/2007.
Finalmente, deve-se registrar que, do óbito até a DER, a pensão deve ser dividida entre os autores ANDERSON e ANDRÉIA. A partir da DER, o benefício deve ser dividido entre estes e a autora ESTRELINA, observando-se, em relação a esta, a prescrição quinquenal. A partir de 09/12/2012, data em que os autores ANDERSON e ANDRÉIA completaram 21 (vinte e um) anos de idade, a pensão deve ser paga integralmente à autora ESTRELINA.
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8729915v86 e, se solicitado, do código CRC D0E37F89. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Hermes Siedler da Conceição Júnior |
Data e Hora: | 11/09/2017 12:19 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000507-20.2012.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50005072020124047205
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ANDERSON DA SILVA COSTA |
: | ANDREIA DA SILVA COSTA | |
: | ESTRELINA DA SILVA | |
ADVOGADO | : | ARNO ROBERTO ANDREATTA |
: | LEANDRO KEMPNER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 802, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9054753v1 e, se solicitado, do código CRC A1D0BFC. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
Data e Hora: | 22/06/2017 08:09 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000507-20.2012.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50005072020124047205
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ANDERSON DA SILVA COSTA |
: | ANDREIA DA SILVA COSTA | |
: | ESTRELINA DA SILVA | |
ADVOGADO | : | ARNO ROBERTO ANDREATTA |
: | LEANDRO KEMPNER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 965, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9166760v1 e, se solicitado, do código CRC 3DE0190B. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
Data e Hora: | 06/09/2017 20:37 |