PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS ATINENTES ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Relatora, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS ajuizou (Evento 1 - INIC1) embargos à execução, ao argumento de que não é possível a execução do julgado que concedeu aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início em 28-05-2008, com o pagamento das parcelas atrasadas desde tal data até 30-11-2011, na medida em que foi deferido administrativamente aposentadoria por idade, com data de início em 01-12-2011, benefício mais vantajoso economicamente que o resultante da outorga judicial, o que levaria a necessidade da parte executante de renunciar ao benefício concedido na esfera judicial e, com isso das próprias parcelas devidas a título dessa prestação previdenciária. Alega, ainda, que caso admitida a execução proposta, o valor da renda mensal inicial (RMI) em 28-05-1998 é R$ 983,98 (novecentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos), entretanto, a parte embargada-executante executa diferenças a partir de uma RMI de R$ 998,16 - novecentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos.

Em impugnação (Evento 6 - PET1, fls. 1-9) aos embargos à execução, a parte executante afirma que é regular o recebimento do benefício de aposentadoria por idade deferido administrativamente, com DIB em 01-12-2011, com a execução apenas das parcelas em atraso da aposentadoria por tempo de contribuição concedida judicialmente, porquanto tais parcelas em atraso referem-se ao período compreendido entre a data da entrada do requerimento (DER) em 28-05-2008 e 30-11-2011, momento anterior à concessão administrativa da aposentadoria por idade. Argumenta inclusive que tal questão está pacificada nesta Corte, com decisões da 5ª e 6ª Turma, além da Terceira Seção, amparando a sua pretensão executiva. Além disso, quanto ao erro apontado no seu cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 38-05-1998, afirma que o valor é o mesmo apurado pelo INSS, ou seja, R$ 983,38 (novecentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos), sendo que o valor de R$ 998,16 (novecentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos) corresponde a competência junho de 2008, a qual sofreu o reajuste anual proporcional para os benefícios concedidos até maio de 1998.

O Juízo de Origem julgou parcialmente procedentes (Evento 19 - SENT1) os embargos à execução, tão-somente para determinar que a execução prossiga com a RMI de R$ 983,38 (novecentos e oitenta e três reais e trinta e oito centavos), conforme cálculo (Evento 10 - CALC1) elaborado pela Contadoria Judicial, que perfaz R$ 69.642,30 (sessenta e nove mil, seiscentos e quarenta e dois reais e trinta centavos). O INSS restou condenado tão-somente ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor da causa. Alem disso, o Juízo de Origem determinou o reexame necessário.

O INSS apelou (fls. Evento 29 - APELAÇÃO1), argumentando, em síntese, que se a parte executante optou pelo benefício de aposentadoria por idade concedido administrativamente (DIB em 01-12-2011), ainda que com data posterior à aposentadoria por tempo de contribuição deferida judicialmente (DIB em 28-05-2008), não tem direito também às parcelas vencidas desde a DER, em 28-05-2008, até 30-11-2011, data imediatamente anterior ao início da aposentadoria por idade em 01-12-2011. Sustenta, também, que o recebimento de atrasados do benefício concedido na via judicial e manutenção da renda mensal do benefício concedido na via administrativa implica mescla de duas prestações previdenciárias distintas, o que seria vedado, conforme precedentes do nosso Tribunal. Por fim, requer também a condenação da parte embargada-executante em honorários advocatícios, porquanto a execução proposta por essa parte foi na quantia de R$ 72.691,34 (setenta e dois mil reais, seiscentos e noventa e um reais e trinta e quatro centavos), enquanto valor acolhido pelo julgado foi de R$ 69.642,30 (sessenta e nove mil, seiscentos e quarenta e dois reais e trinta centavos).

REMESSA OFICIAL

A sentença não está submetida ao reexame necessário, porque se trata de execução de título judicial na qual a sentença rejeitou parcialmente os embargos à execução opostos pela Fazenda da Publica, sendo que a lei prevê duplo grau de jurisdição apenas para a sentença que ju1gar procedentes, no todo ou em parte, embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, consoante o disposto no inciso II do art. 475 do CPC/1973.

MÉRITO

No caso dos autos, o segurado-executante postulou administrativamente aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 28-05-2008, o qual foi indeferido. Após, ajuizou ação para concessão de tal aposentadoria, tendo sido concedida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, proporcional, com data de início em 28-05-2008. Como o segurado-executante completou o requisito da idade, em 01-12-2011 teve concedido, administrativamente, benefício de aposentadoria por idade, que é mais vantajoso do ponto de vista do proveito econômico em relação ao benefício concedido judicialmente.

A discussão reside, se quando o segurado tem indeferido o benefício na via administrativa de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional, tendo ajuizado ação para concessão dessa prestação que restou deferida na via judicial, com DIB em 28-05-1998, no caso de optar pela aposentadoria por idade, concedida administrativamente, com DIB em 01-12-2011, pode receber as parcela atrasadas do benefício concedido judicialmente referentes ao período compreendido entre a data de início do benefício judicial e o período imediatamente anterior ao deferimento administrativo - entre 28-05-2008 e 30-11-2011.

Não se desconhece que este Tribunal tem entendimento estabelecido no sentido de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. No entanto, observo que essa tese foi estabelecida no âmbito da Terceira Seção no ano de 2011, revendo jurisprudência anterior em sentido contrário (TRF4, EINF 2007.71.15.001229-8, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão RÔMULO PIZZOLATTI, D.E. 08/01/2010). O último julgado da Seção nesse mesmo sentido é datado de 15/09/2016 (TRF4, AR 0000473-12.2015.404.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 26/09/2016).

Contudo, logo após, em 26/10/2016, o Supremo Tribunal Federal julgou os recursos paradigmas referentes ao Tema 503, que trata da possibilidade de desaposentação, ou seja, concessão de um novo benefício, utilizando recolhimentos posteriores à primeira concessão, entendendo constitucional o disposto no art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e, portanto, ilegal a concessão da chamada desaposentação.

Estabelecida essa tese, a aplicação da jurisprudência deste Regional acima citada configura, a meu ver, uma espécie de desaposentação por via transversa. Em ambos os casos tem-se a utilização de tempo posterior à primeira concessão para deferimento de novo benefício, mais vantajoso. Como essa sistemática foi reputada inconstitucional pelo STF, a consequência decorrente é o acolhimento da pretensão formulada pela parte embargante, com a extinção da execução.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A verba honorária e as despesas do processo obedecem ao critério da sucumbência, ou seja, a parte vencida tem a obrigação de pagar à parte vencedora o que ela gastou na contratação de um advogado para fazer valer o seu direito. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 650, 5ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005) preleciona a respeito:

Todavia, como explica o mesmo autor, a sucumbência é apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é o princípio da causalidade. Segundo tal princípio responde pelo custo do processo aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito.

É regular a fixação de verba honorária, tanto na ação de execução, bem como na ação de embargos à execução, visto que ações diversas, com objetivos distintos, além de estar em plena consonância com o previsto no caput do art 20 c/c § 4º do mesmo artigo, ambos dispositivos do CPC/1973. Todavia, no caso de procedência da execução e improcedência dos embargos à execução, o valor total resultante da cumulação não poderá ultrapassar 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ou se for o caso, arbitrados pelos critérios de equidade (parágrafo terceiro e quarto do art. 20 do CPC/1973). Para os casos de procedência parcial ou integral dos embargos à execução, os honorários advocatícios devem ser arbitrados levando em consideração o nível de sucumbência verificado em cada um dos processos. Igualmente, se for desconstituído o título, ou o valor da execução resultar zero, a verba honorária devida em favor da Fazenda Publica, considerando as duas ações, não poderá ultrapassar os 20% (vinte por cento) do valor da causa ou da condenação (§ 3º do art. 20 do CPC de 1973) , ou se for o caso, a utilização dos critérios de equidade previstos no parágrafo 4º do art. 20 do CPC. Nesse sentido, é o entendimento do STJ, conforme se deduz dos seguintes julgados:

No mesmo sentido, é o entendimento desta Turma:

Estabelecido que os honorários advocatícios são devidos tanto na ação de embargos à execução e na ação de execução, ações em que saiu vencedora a parte executada, cabe arbitrá-los, segundo o disposto no parágrafo segundo (§ 2º) e parágrafo terceiro do art. 85 do CPC/2015 (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) Essas regras assim dispõem:

Como é causa que figurou a Fazenda Publica, os honorários advocatícios devem ser arbitrados entre dez e vinte por cento sobre o valor da causa ou proveito econômico obtido, na medida em que se trata de lide cujo valor da causa (R$ 72.691,34 - setenta e dois mil, seiscentos e noventa e um reais e trinta e quatro centavos - Evento 1 - INIC1,) é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, a teor do disposto no inciso I do parágrafo terceiro (§ 3º) do art. 85 do CPC/2015. E considerando que é causa de relativa complexidade, mas de certa importância (interessa a um certo número de segurados), além do advogado da parte embargante ter realizado um trabalho de boa qualidade, arbitro os honorários advocatícios, devidos pela parte embargada-executante ao INSS nesta ação de embargos à execução, em 10% sobre o valor da causa, valor da causa que será devidamente atualizado pelo IPCA-E, arbitramento em que atendidos os princípio da moderação e da equidade.

Vale a pena mencionar, ainda, que a parte embargada-executante litigou sob o benefício da justiça no processo de conhecimento, o que por si só implica a extensão desse benefício à ação de execução e à ação incidental de embargos à execução, conforme entendimento consolidado nesta Corte:

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte embargante, julgando procedente a ação de embargos à execução para determinar que não sejam passíveis de execução as parcelas devidas da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional deferida judicialmente, com data de início em 28-05-2008 e data de término em 30-11-2011, período imediatamente anterior à concessão administrativa da aposentadoria por idade. Condeno a parte executante-embargada ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor dado à causa, valor da causa que será devidamente atualizado pelo IPCA-E, além do pagamento das custas, suspendendo a exigibilidade destas verbas em razão da parte executante ter litigado sob o benefício da justiça gratuita, consoante o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte embargante (INSS), julgando procedente a ação de embargos à execução para determinar que não sejam passíveis de execução as parcelas devidas da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional deferida judicialmente, com data de início em 28-05-2008 e data de término em 30-11-2011. Verba honorária e custas conforme o estabelecido na CONCLUSÃO.

Peço vênia à e. Relatora para divergir do voto proferido por Sua Excelência.

Conforme entendimento firmado pelo STJ, o direito previdenciário é direito patrimonial disponível, ou seja, nada impede o segurado de optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso, desistindo da implantação de benefício concedido judicialmente, porém, com a manutenção de direito eventualmente reconhecido, assim como a possibilidade de execução das parcelas em atraso do respectivo benefício judicial.

Nesse sentido, a hodierna jurisprudência, consoante indicam as ementas a seguir transcritas:

Com efeito, não há falar, in casu, de hipótese de "desaposentação", a ensejar a submissão da decisão ao Tema nº 503 do STF, porquanto não se trata de aposentado que continuou a exercer atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social, mas de trabalhador ativo, cuja aposentadoria foi inicialmente negada na via administrativa. A hipótese, portanto, não se enquadra na previsão do art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios.

Esse, aliás, o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, in verbis:

Nesses termos, impõe-se manutenção da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução.

Quanto aos honorários advocatícios, acolho em parte a insurgência da Autarquia, apenas para determinar a sua incidência sobre o valor pelo qual deverá prosseguir a execução, ou seja, 10% sobre R$ 69.642,30.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1584, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE EMBARGANTE; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-02-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 686, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.