PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ACOLHIMENTO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (MOTORISTA). DIREITO A P...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ACOLHIMENTO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (MOTORISTA). DIREITO A PENSÃO POR MORTE.

1. Ocorrendo contradição no aresto, deve ser suprido o vício, acolhendo-se os embargos de declaração.

2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (motorista), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, dando provimento ao Apelo, e determinando a implantação imediata do beneficio previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora de acórdão assim ementado:

Alega a embargante ter havido contradição no acórdão quanto ao período de 15/05/1991 a 11/11/1997, a respeito do qual deve ser afastada a coisa julgada.

É o relatório.

Aduz a parte autora, nos seus embargos, que o julgamento da ação 2006.71.08.018874 entendeu, na verdade - e diferentemente do que constou no acórdão -, que o lapso de 15/05/1991 a 11/11/1997 não poderia ser apreciado pelo juízo, uma vez que sequer constara do resumo de cálculo do INSS.

Assiste-lhe razão, quanto ao ponto. Há equívoco no acórdão embargado.

Ocorre que o lapso laboral de 15/05/1991 a 11/11/1997 foi objeto de duas ações judiciais, intentadas em nome do falecido João Carlos Berghan, antes que a sua companheira ajuizasse o presente feito.

Na de nº 2006.71.08.018874, houve extinção, sem resolução de mérito, quanto a esse intervalo, por ausência de cômputo administrativo sequer como tempo comum. Note-se que, ainda que não houvesse sido explicitamente utilizada a expressão "extinção sem resolução de mérito" - que tampouco chegou a figurar na parte dispositiva da sentença -, é isso o que se depreende do texto da decisão, que aqui reproduzo:

E, na de nº 2007.71.58.004218-1, houve extinção, sem resolução de mérito (por litispendência), do pedido de enquadramento do lapso como especial, porém, com deferimento do pedido de seu reconhecimento como atividade urbana comum - pois o autor buscou suprir, nessa ação, o elemento faltante da que a precedeu, qual seja, o pedido de cômputo (antes de mais nada) do lapso como labor comum. Confira-se:

Portanto, como se vê, o mérito da questão não chegou a ser apreciado por nenhum dos dois julgadores, os quais - cada um a seu tempo - extinguiram a ação, quanto à especialidade do lapso invocado, sem a análise meritória.

Inclusive, ao analisar a presente causa em primeira instância, o MM. juízo monocrático desconsiderou a coisa julgada e apreciou a demanda por inteiro, quanto a esse interregno, resolvendo a controvérsia, definitivamente, pelo não reconhecimento do labor especial de 15/05/1991 a 11/11/1997, por ausência de comprovação de pertencimento a categoria profissional ou sujeição a agentes nocivos.

Assim, não é o caso de se entender "expressamente rechaçada" - como constou no acórdão - a possibilidade de enquadramento do período de 15/05/1991 a 11/11/1997, pelas sentenças produzidas em nome da parte João Carlos Berghan. Tampouco é o caso, consequentemente, de se declarar a coisa julgada em relação a esse intervalo, descabendo, no mesmo sentido, discutir, aqui, a relativização desse instituto.

Tal lapso pode e deve ser apreciado por esta Turma, e é o que se passa, doravante, a fazer.

Na hipótese vertente, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):

A comprovação da especialidade do período é feita pelo registro, na CTPS, da função desempenhada, a qual, esclarecido que se tratava de motorista de veículo de carga, pelo formulário previdenciário emitido pelo empregador, é passível de enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995.

A observação de que se tratava de caminhão "acima de 7500 kg", constante no documento, não deve ser aceita como argumento em desfavor do enquadramento, uma vez que não restou especificado que os veículos porventura conduzidos fossem, de fato, inferiores à baliza dos 10.000 kg, mas apenas que superavam o primeiro valor citado.

Quanto ao período de 29/04/1995 a 11/11/1997, não é possível o reconhecimento da especialidade, por total ausência de parâmetros para verificação da alegada sujeição a agentes nocivos. Dada a grande variedade de modelos (e do estado de conservação destes) com os quais pode ter trabalhado o segurado, inviabiliza-se, por evidente, a adoção aleatória de uma perícia similar produzida a partir de um caminhão qualquer.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor em parte do período indicado, de 15/05/1991 a 28/04/1995 conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional. Assim, reformada a sentença no tópico.

Tal período deve ser averbado como especial no tempo de serviço do falecido João Carlos Berghan, o qual, quando do seu pedido NB 42/142.266.119-6, com DER em 06/11/2006, contaria, então, com o seguinte tempo de serviço:

Preenchida a carência necessária (art. 142 da Lei n.º 8.213/91), o companheiro da autora, João Carlos Berghan, a partir da contagem acima, fazia jus à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (06/11/2006).

Dessa forma, a qualidade de segurado do ex-segurado restou demonstrada, pois preenchia os requisitos para usufruir benefício previdenciário, inexistindo a caducidade ou perda dos direitos inerentes a relação jurídica previdenciária de que é beneficiário, inclusive para fins de pensão por morte aos seus dependentes, enquadrando-se na hipótese legal de do art. 102 da Lei n. 8.213/91, que passo a citar:

Outrossim, tenho que a parte autora, apesar da separação judicial, acostou documentos com a inicial que evidenciam a permanência da convivência entre o casal. Com efeito, tiveram dois filhos, a parte autora foi a declarante do óbito do ex-segurado. Outrossim, o endereço era comum do casal, na 'rua do comércio, n. 501, no Município de Portão, Bairro Estação Portão' (conta de Energia Elétrica acostado no pedido de pensão por morte - Evento 1 PROCADM3), que coincide com o domicílio fornecido no encaminhamento do benefício previdenciário em apreço.

Ademais, cabível citar o depoimento da autora e das testemunhas, que de forma harmônica confirmaram a manutenção da convivência marital entre o casal, que foi abalada pelo alcoolismo, que gerou a separação formal. No entanto, a parte autora continuou responsável pelo ex-segurado até a data do falecimento, tendo reatada a convivência pública, conhecida, com o objetivo de estabilidade da família constituída. Nesse sentido:

Sendo assim, tendo o ex-segurado direito a aposentadoria na data da EC 20/98 completando o tempo mínimo necessário (sendo inexigível idade mínima ou pedágio), e a parte autora possuindo o 'status' de companheira, comprovada a união estável na forma do art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, a parte autora tem direito a concessão da pensão por morte e o pagamento das parcelas vencidas desde 03/11/2010(DER), por transcorrer mais de 30 (trinta) dias desde o óbito do ex-segurado (Certidão de Óbito - 16/10/2007) e a postulação administrativa, incidindo a regra do art. 74, I, da Lei n. 8.213/91.

Deverá ser aplicada a prescrição qüinqüenal das quantias anteriores ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da ação.

Reformada a sentença para julgar procedente a ação, os valores devidos a contar da cessação indevida do benefício de aposentadoria por invalidez, devem observar os seguintes critérios:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91;

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais, caso adimplidos.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

- reformar a sentença para declarar o direito da parte autora ao beneficio previdenciário de pensão por morte, pois o ex-segurado havia preenchido os requisito para a concessão de aposentadoria laboral, e a parte autora manteve união estável por longa data, mantendo a família mesmo com a separação judicial.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, dando provimento ao Apelo, e determinando a implantação imediata do beneficio previdenciário.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1166, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES, DANDO PROVIMENTO AO APELO, E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO.