PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO RÉU REJEITADOS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO RÉU REJEITADOS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR ACOLHIDOS. CONTRADIÇÃO EXISTENTE. EFEITOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.

1. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta.

2. Desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.

3. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.

4. Embargos declaratórios do réu rejeitados.

5. Verificada a existência de contradição entre a fundamentação utilizada e a conclusão expressada, deve o acórdão ser corrigido, no ponto.

6. O período de gozo de auxílio-doença deve ser considerado como especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais.

7. Embargos do demandante acolhidos para que, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterar o teor do voto e do acórdão originais para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS contra acórdão desta Sexta Turma assim ementado:

Nos aclaratórios, o INSS sustenta a existência de omissões no acórdão que devem ser sanadas, realizando o prequestionamento da matéria e viabilizando o acesso aos Tribunais Superiores.

Aduz que o acórdão embargado deixou de referir que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral reconhecida pelo STF e que ainda pende de decisão definitiva, sob o número 555.

Também, que foi reconhecida a especialidade do tempo de serviço da parte autora após 11-12-1998, nada obstante a utilização de EPI eficaz para neutralizar o agente nocivo, inclusive EPI auricular com eficácia comprovada. Ainda, que a decisão foi omissa quanto à legislação aplicável ao caso, em especial os arts. 57, §§ 3° e 4°, e 58, §§ 1° e 2°, da Lei n. 8.213/91; arts. 5º, LIV e LV, 37, caput, 93, IX, 195, §5°, e 201, caput e §1°, todos da CF.

Postula, assim, o provimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados, e prequestionados os dispositivos legais e constitucionais aplicáveis.

De outro lado, a parte autora refere que o acórdão incorreu em contradição ao extinguir o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, ao entender que a especialidade do interregno de 25-06-1995 a 11-07-1995 já havia sido reconhecida administrativamente. Afirma que, no período, recebeu o benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho, e que, como pode ser verificado pelas fls. 29-30 dos autos, o intervalo não foi computado como especial pelo INSS.

Requer, portanto, o provimento dos embargos para a correção do vício apontado, reconhecendo-se a existência de interesse de agir e, consequentemente, a especialidade do intervalo de 25-06-1995 a 11-07-1995.

Intimado o INSS acerca dos embargos da parte autora, nada requereu.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

Não se verificam as omissões alegados pelo INSS. Veja-se que o acórdão embargado apreciou de forma satisfatória as questões suscitadas, nos seguintes termos:

 

 

Não se verifica, portanto, a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios - obscuridade, contradição ou omissão -, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, e a circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões dos recorrentes não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente.

A pretensão, in casu, não é sanar omissões existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada. Confira-se, a propósito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores a seguir transcrita:

 

 

Pretende a parte embargante a explicitação dos artigos mencionados no relatório. Todavia, a decisão proferida nesta Instância não precisa, obrigatoriamente, declarar os fundamentos legais das posições que assume, ou seja, declinar os dispositivos legais em que se apóia, e tampouco analisar todas as questões arguidas pelas partes, que não foram consideradas significativas para o deslinde da causa, bastando que deixe bem evidenciada a tese jurídica em que se sustenta. Nesse sentido:

 

 

De qualquer modo, cabe ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo faltando menção expressa a dispositivos legais - que não é o caso dos autos -, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente discutida pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008)

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria também para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante o precedente a seguir:

 

Já a irresignação da parte autora merece prosperar. De fato, conforme se verifica do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fls. 29-30), a Autarquia Previdenciária reconheceu a especialidade do labor do demandante no intervalo de 15-02-1993 a 31-07-1997, contudo descontou o período em que o demandante recebeu o benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho (25-06-1995 a 11-07-1995).

Não tendo sido reconhecida a especialidade do período pelo INSS, deve ser afastada a extinção do feito sem exame do mérito, uma vez que o demandante tem interesse de agir para requerer o reconhecimento da especialidade do intervalo de 25-06-1995 a 11-07-1995.

Em relação ao reconhecimento como especial do período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, a Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 1º, assim dispõe:

 

 

Pois bem, a regra geral, constitucional, é de que é proibida a adoção de critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria aos segurados do RGPS. Mas, por questão de justiça, a Constituição ressalva, ou seja, estipula, em algumas situações, a possibilidade de obter a inativação com esses critérios diferenciados. E uma dessas situações é quando o segurado está sujeito a agentes nocivos à sua saúde. Ou seja, não é justo que um segurado, se estiver sujeito e enquanto estiver sujeito a condições nocivas à sua saúde, tenha seu tempo de serviço computado da mesma forma que outro segurado que não está sujeito a essas condições agressivas à saúde.

Dentro desse contexto, vislumbro que há duas situações: na primeira delas, o segurado entra em gozo de auxílio-doença em decorrência da atividade profissional que realiza. A título de exemplo, temos a situação de um auxílio-doença decorrente de um acidente do trabalho, situação esta, inclusive, retratada no art. 65 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Dec. 4.882/2003. Nessa hipótese, em que o segurado exercia atividade especial e sofreu um acidente do trabalho, deve ele ser beneficiado com o reconhecimento, como especial, do período em que permanecer em gozo de benefício, como uma consequência lógica da atividade especial. Esta não é, contudo, a única hipótese. Por exemplo, um segurado que está sujeito a hidrocarbonetos aromáticos em seu ambiente de trabalho e acaba contraindo doença respiratória e, por conta disso, obtém auxílio-doença: ainda que não seja configurado como benefício acidentário, a lógica é a mesma, ele tem direito à contagem diferenciada do período em que estiver percebendo auxílio-doença. Trago, ainda, outro exemplo: um digitador ou caixa de banco que acaba desenvolvendo LER. Ainda que não venha a ser considerado benefício acidentário, há uma relação muito estreita entre a sua atividade e a doença contraída. Nesses casos, tenho reconhecido a contagem diferenciada de tempo de serviço.

A segunda situação que se estabelece é aquela em que a incapacidade temporária decorre de motivos alheios à atividade laboral. Exemplifico com um caso em que o segurado se machuca ao jogar futebol ou praticar qualquer outra atividade esportiva, e, por conta disso, permanece dois anos afastado do trabalho, em gozo de benefício. Entendo inviável, neste caso, a contagem, como especial, do tempo de serviço em gozo de auxílio-doença, não só porque obviamente o segurado não está sujeito a agentes nocivos, mas porque o benefício não decorreu do exercício da atividade profissional. Parece-me que, neste caso, estaríamos desrespeitando a Constituição, haja vista que a regra geral é que a contagem diferenciada é possível se o segurado estiver sujeito a agentes nocivos, e, na hipótese acima referida, o auxílio-doença não teve relação alguma com o trabalho. A contagem diferenciada do tempo de serviço, nesse caso, constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.

Em suma, penso que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional, ou que aquela decorra de acidente do trabalho.

Somando-se os períodos de atividades reconhecidos como especiais nesta demanda (13-02-1984 a 02-12-1991, 25-06-1995 a 11-07-1995 e 01-08-1997 a 17-05-2010) àqueles já reconhecidos administrativamente como especiais (15-02-1993 a 24-06-1995 e 12-07-1995 a 31-07-1997), o autor perfaz mais de 25 anos de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício. Resta mantida, pois, a concessão da aposentadoria deferida no acórdão embargado.

Os consectários restam mantidos nos termos em que fixados no julgado.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterar o teor do voto e do acórdão originais para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

 

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, ALTERAR O TEOR DO VOTO E DO ACÓRDÃO ORIGINAIS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.