| D.E. Publicado em 21/07/2015 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005650-98.2013.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | ARRY WANZUIT |
ADVOGADO | : | Sergio Hammes |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO. PROSSEGUIMENTO. REVISÃO DA RMI. SÚMULA 260/TFR. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS ADVINDAS DA GRATIFICAÇÃO NATALINA DE 1989.
1. Tratando-se de aplicação da Súmula 260/TFR, a apuração de diferenças de fato deve cessar necessariamente na competência 03/1989, quando esgotam-se seus efeitos, pois, a partir daí, a aplicação administrativa do disposto no art. 58/ADCT teve por consequência a recomposição do benefício em número de salários mínimos da época de sua concessão. Esgotados os efeitos em 03/1989, e estando prescritas as parcelas anteriores, não há como se pretender a diferenças com relação a tal rubrica.
2. Os fundamentos da sentença foram todos referentes aos reajustamentos (Súmula 260) e à gratificação natalina, nos termos, a propósito, do que postulado na inicial. E foi nesse sentido que o Tribunal apreciou o apelo interposto à época.
3. A aposentadoria por invalidez do embargado apresenta DIB em 01/06/1982, e o auxílio-doença que a precedeu apresenta DIB em 26/11/79 (fl. 13). Novembro de 1979 foi mês de reajuste e, como sabido, neste caso inaplicável a Súmula 260/TFR.
4. Possibilidade de cobrança apenas das diferenças da gratificação natalina de 1989, pois aquelas referentes à de 1988 também estão prescritas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de julho de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005650-98.2013.4.04.9999/SC
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RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes interpostos em face de acórdão da 5ª Turma deste Tribunal (que, por maioria, deu provimento à apelação do INSS), conforme ementa que transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RMI. REAJUSTAMENTOS. OBSERVÂNCIA À COISA JULGADA. SÚMULA 260 DO EXTINTO TFR. ARTIGO 58 DO ADCT. PRESCRIÇÃO.
1. A sentença transitada em julgado deve ser sempre respeitada, mesmo quando assegure revisão que veio posteriormente a ser rechaçada pelo entendimento jurisprudencial consagrado.
2. Não se pode extrair da sentença exequenda no presente caso, todavia, qualquer determinação para recomposição da RMI, pois não determinado isso claramente, muito menos indicados eventuais parâmetros que pudessem viabilizar a execução.
3. Os fundamentos da sentença foram todos referentes aos reajustamentos (Súmula 260) e à gratificação natalina, nos termos, a propósito, do que postulado na inicial.
4. Registre-se que sequer se pode cogitar de revisão por conta da aplicação da Súmula 260 do TFR ao benefício antecedente, com reflexos na RMI da aposentadoria por invalidez, pois a aposentadoria por invalidez do embargado apresenta DIB em junho de 1982, e o auxílio-doença que a precedeu apresenta DIB em novembro de 1979 (mês de reajuste e, como sabido, neste caso inaplicável a Súmula 260).
5. Sendo este o quadro, o que resta é a possibilidade de execução de diferenças atinentes ao reajustamento da renda mensal, isso por conta da Súmula 260 do TRF, ao artigo 58 do ADCT e à gratificação natalina.
6. Por fim, cabe referir, não se pode pretender a apuração de diferenças após a competência de 03/1989 sob o pretexto da equivalência assegurada pelo art. 58/ADCT. Referido dispositivo foi corretamente cumprido pela autarquia e teve, como sabido, aplicação transitória.
Requer o exequente/embargado a prevalência do voto minoritário, diante das perdas consideráveis em virtude do critério de proporcionalidade e forma de reajustamento praticado pela autarquia previdenciária na concessão do benefício nº 20.784.402-0. Refere que há título executivo a justificar a revisão da RMI. Argumenta que, em virtude da coisa julgada definitiva, não se permite a extinção da execução por conta, tão somente, da alteração do entendimento jurisprudencial firmado sobre o caso.
Sem contrarrazões.
É relatório.
VOTO
Inicialmente, permito-me transcrever o voto condutor:
Peço vênia para divergir.
A sentença exequenda julgou procedente a pretensão, condenando o INSS a:
"1. Revisar e corrigir o cálculo do valor de benefício e da renda mensal efetuado quando da concessão da aposentadoria;
2. Reajustar a partir daí os valores dos anos subseqüentes, aplicando-se os índices oficiais correspondentes;
3. Pagar as correspondentes diferenças das distorções apresentadas, com juros de mora a partir da citação e correção monetária nos termos da Súmula 71 do TFR, tudo a ser apurado em liquidação de sentença;
4. Condeno ainda, o Instituto-réu, ao pagamento das gratificações natalinas não pagas, com exceção a do período de 88, face a prescrição;
5. Em honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação". (fls. 36/37)
O acórdão (cópia às fls. 46/48), na essência confirmou a sentença, dispondo apenas sobre os critérios de correção monetária e os honorários advocatícios.
Percebe-se, pois, que reconhecido na sentença, na linha, inclusive, da fundamentação nela exposta, o direito a eventuais diferenças da Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos, da incidência do artigo 58 do ADCT e referentes às gratificações natalinas. As pretensões, a propósito, foram acolhidas nos termos da petição inicial, uma vez que apresentados pela parte os seguintes pedidos:
"...
b) seja julgada procedente a presente ação, com a condenação do Réu na Aplicação ao valor inicial do benefício do autor, no primeiro reajuste, os índices integrais da política salarial, observando o salário mínimo atualizado, considerando-se como mês básico o da vigência do novo salário mínimo correspondente a cada época.
c) seja o INSS condenado a revisar o benefício de forma que o primeiro reajuste que se seguiu à concessão do mesmo seja feito com a adoção do índice integral de reajuste da política salarial e não na proporção do tempo de benefício ou de acordo com faixas salariais, recalculando-se, em liquidação de sentença, nas parcelas posteriores, mês a mês a renda mensal, de forma que o número de salários mínimos hoje seja o mesmo de quando foi concedido o benefício. Seja ainda condenado no pagamento, de uma só vez, das diferenças encontradas, acrescidos de juros legais e partir da citação e correção monetária a partir do momento em que foi devida cada parcela, apurando-se os débitos mês a mês, desde o vencimento de cada parcela a contar da data da concessão do benefício nos termos da Súmula 71 do TFR até a data do ajuizamento da ação e a partir daí, consoante dispõe a Lei nº 6.899, aplicando-se quando couber o art. 41 § 7º da Lei 8.213/91, tudo a ser liquidado. Seja ainda condenado ao pagamento dos honorários advocatícios na base de 20% sobre os valores apurados e sobre as 12 parcelas vincendas, e custas processuais.
d) que a partir do pagamento da diferença dos valores apurados em uma só vez por indevidamente retirados pela Autarquia, restem os benefício do autor corrigido com a agregação das diferenças encontradas, a serem pagos mês a mês.
e) seja condenado no pagamento das gratificações natalinas, devidas a partir da Constituição de 1988 e não pagas, a liquidar" (fls. 27/28)
A sentença transitada em julgado deve ser sempre respeitada, mesmo quando assegure revisão que veio posteriormente a ser rechaçada pelo entendimento jurisprudencial consagrado, como já tive oportunidade de afirmar por ocasião do julgamento da AC 0000365-09.2009.404.7108. Não se pode extrair da sentença exequenda no presente caso, todavia, qualquer determinação para recomposição da RMI, pois não determinado isso claramente, muito menos indicados eventuais parâmetros que pudessem viabilizar a execução. Os fundamentos da sentença foram todos referentes aos reajustamentos (Súmula 260) e à gratificação natalina, nos termos, a propósito, do que postulado na inicial. E foi nesse sentido que o Tribunal apreciou o apelo interposto à época.
Nos cálculos apresentados pelo embargado simplesmente são apontadas diferenças desde a DIB em 06/1982, sem qualquer especificação acerca da respectiva origem. Diga-se o mesmo acerca do laudo pericial, que desde a DIB aponta diferenças entre a RMI paga e uma RMI revisada, cuja origem em momento algum foi informada ou muito menos fundamentada com base na sentença.
Não vejo, assim, a despeito de eventual imprecisão da sentença (o que era muito comum em processos desta natureza) presente título executivo a justificar revisão da RMI. Ainda que assim não fosse, e mesmo que se admitisse uma previsão como que implícita de revisão da RMI, o exequente, como já afirmado, não apresenta justificativa para o valor que indicou.
Não custa registrar que sequer se pode cogitar de revisão por conta da aplicação da Súmula 260 do TFR ao benefício antecedente, com reflexos na RMI da aposentadoria por invalidez. Ocorre que a aposentadoria por invalidez do embargado apresenta DIB em 01/06/1982, e o auxílio-doença que a precedeu apresenta DIB em 26/11/79 (fl. 13). Novembro de 1979 foi mês de reajuste e, como sabido, neste caso inaplicável a Súmula 260 já citada.
Ao arremate, deve ser ressaltado que se admitisse a existência de título no particular, a incidência da prescrição reconhecida na sentença (fl. 37 - 31 autos apensos), por si só, contaminaria o cálculo do exequente, que está a exigir o pagamento de diferenças desde junho de 1982. Só por este motivo os embargos já estariam a merecer, no mínimo, acolhimento parcial.
Sendo este o quadro, o que resta é a possibilidade de execução de diferenças atinentes ao reajustamento da renda mensal, isso por conta da Súmula 260 do TRF, ao artigo 58 do ADCT e à gratificação natalina.
Quanto a isso, deve ser registrado que a sentença expressamente referiu a incidência de prescrição, como já afirmado. Não há como se pretender, assim, no que toca à Súmula 260, a cobrança de diferenças anteriores a julho/89, pois a ação foi ajuizada em julho/94. E sendo este o quadro, como afirmou com propriedade o Relator, no que o acompanho:
Com relação à prescrição da Súmula nº 260/TFR, com razão o INSS, porquanto as respectivas diferenças decorrentes da sua aplicação tiveram incidência até março/89, visto que, após esta data, os proventos foram reajustados de acordo com as regras do art. 58/ADCT e das Leis nº 8.213/91 e seguintes.
Tendo a ação revisional sido ajuizada em 22/08/94 e expressamente prevista a prescrição quinquenal no julgado em execução (fls. 28/31 autos em apenso), estão fulminadas todas as parcelas decorrentes da aplicação da Súmula nº 260/TFR.
Com efeito, a Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos estabelecia:
Súmula 260 - No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês de concessão, considerado nos reajustes subseqüentes o salário-mínimo então atualizado.
Tratando-se de aplicação da Súmula 260/TFR, a apuração de diferenças de fato deve cessar necessariamente na competência 03/1989, quando esgotam-se seus efeitos, pois, a partir daí, a aplicação administrativa do disposto no art. 58/ADCT teve por consequência a recomposição do benefício em número de salários mínimos da época de sua concessão. Esgotados os efeitos em 03/1989, e estando prescritas as parcelas anteriores, não há como se pretender a diferenças com relação a tal rubrica.
Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO. TRANSAÇÃO HOMOLOGADA NO CURSO DA AÇÃO. SÚMULA 260/TFR. [...] 3. Tratando-se de julgado afeiçoado aos termos da Súmula 260/TFR, a execução deve necessariamente parar na competência março/89, pois a partir daí os benefícios foram recompostos pela aplicação administrativa do art. 58/ADCT. 4. A inclusão de parcelas referentes às competências posteriores a março/89 constitui erro material, o qual é argüível a qualquer tempo e passível de correção mesmo de ofício, não estando coberto pelo manto da coisa julgada. (TRF/4R, 5ª Turma, AC nº 2000.04.01.147827-5/RS)
Cabe referir, por outro lado, que não se pode pretender a apuração de diferenças após a competência de 03/1989 sob o pretexto da equivalência assegurada pelo art. 58/ADCT. Referido dispositivo foi corretamente cumprido pela autarquia e teve, como sabido, aplicação transitória.
Resta, assim, a possibilidade de cobrança apenas das diferenças da gratificação natalina de 1989, pois aquelas referentes à de 1988 também estão prescritas.
Sendo este o quadro, o recurso do INSS deve ser acolhido.
Provido o apelo, com o acolhimento dos embargos, a autarquia deve ser eximida do pagamento de honorários periciais.
Quanto aos honorários advocatícios, impõe-se a inversão dos respectivos ônus, suspensa a exigibilidade, todavia, uma vez que o embargado é beneficiário da Justiça Gratuita.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
De outro lado, colho a fundamentação do voto vencido:
A parte autora ajuizou ação ordinária revisional em 22/08/94, aduzindo ser beneficiário da Previdência Social urbana desde 01.06.82, ocasião em que foi deferido o benefício nº 20.784.402-0. Asseverou que o referido benefício apresenta perdas consideráveis em virtude do critério de proporcionalidade e forma de reajustamento praticado pela autarquia previdenciária. Reclamou o pagamento das gratificações natalinas desde 1988 e a condenação do Instituto-réu ao pagamento das diferenças das parcelas vencidas e vincendas das distorções alegadas e demais cominações de estilo.
Processado regularmente o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a revisão da renda mensal inicial quando da concessão da aposentadoria, bem como a aplicação dos índices oficiais correspondentes nos reajustes subsequentes. Foi a autarquia condenada, ainda, ao pagamento das diferenças com juros de mora a partir da citação e correção monetária nos termos da Súmula 71 do TFR , bem como ao pagamento das gratificações natalinas não pagas, com exceção à do período de 88, face à ocorrência da prescrição. Honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação (fls. 28/31 autos em apenso)
Remetidos os autos a esta Corte, por força de recurso voluntário do INSS, a 5ª Turma, em sessão realizada em 22 de maio de 1997, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:
"PREVIDENCIÁRIO. 13º SALÁRIO. ARTIGO 58, ADCT. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Segundo o entendimento deste Tribunal, "são auto-aplicáveis os parágrafos 5º e 6 º do art. 201 da Constituição Federal de 1988" (Súmula nº 24).
2. Esgotada a eficácia do art. 58 do ADCT somente em dezembro de 1991.
3. Correção monetária, inclusive para período anterior ao ajuizamento da ação, na forma da Lei nº 6899/81.
4. Em ações previdenciárias, a verba honorária de 10% se adequa ao disposto no artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil."
A autarquia previdenciária interpôs Recurso Especial, que restou inadmitido.
Ato-contínuo a parte autora apresentou seus cálculos que totalizaram, em 19/02/2001, a quantia de R$ 233.406,90 (duzentos e trinta e três mil, quatrocentos e seis reais e noventa centavos).
O INSS ajuizou os presentes embargos aduzindo ser devido o valor de R$ 1.440,01 referente à gratificação natalina de 1989, não atingida pela prescrição quinquenal (fls. 02/12).
Como o feito não comportava o julgamento antecipado, mostrando-se necessária a produção de prova pericial, foi nomeado perito técnico (fls. 125).
O laudo pericial (fls. 178/227) apresentado apontou como valor devido a quantia de R$ 274.724,28 (duzentos e setenta e quatro mil, setecentos e vinte e quatro reais e vinte e oito centavos) , sendo R$ 262.172,33 (duzentos e sessenta e dois mil cento e setenta e dois reais e trinta e três centavos) a título de diferenças de benefício e R$ 12.554,95 (doze mil quinhentos e cinqüenta e quatro reais e noventa e cinco centavos) a título de diferenças de Gratificação Natalina.
Após, sobreveio sentença que julgou improcedentes os embargos ao argumento de que não é lícito ao embargante invocar todo e qualquer argumento para opor-se à satisfação do direito material assegurado na sentença.
Daí o recurso da autarquia.
De toda a narrativa realizada, depreende-se que a autarquia afirma que o valor devido ao autor resume-se tão-somente à gratificação natalina referente ao ano de 1989.
Com relação à prescrição da Súmula nº 260/TFR, com razão o INSS, porquanto as respectivas diferenças decorrentes da sua aplicação tiveram incidência até março/89, visto que, após esta data, os proventos foram reajustados de acordo com as regras do art. 58/ADCT e das Leis nº 8.213/91 e seguintes.
Tendo a ação revisional sido ajuizada em 22/08/94 e expressamente prevista a prescrição quinquenal no julgado em execução (fls. 28/31 autos em apenso), estão fulminadas todas as parcelas decorrentes da aplicação da Súmula nº 260/TFR.
Contudo, esquece-se a recorrente de que a sentença transitada em julgado determinou, também, a revisão da renda mensal inicial do benefício. Esta, aliás, vem a ser a razão do cálculo prolongar-se além da competência de março/89.
A esse respeito, o recorrente, nas diversas oportunidades em que se manifestou nos autos, não apresentou impugnação específica para contraditar a memória de cálculo, lançando alegações genéricas acerca da Súmula nº 260/TFR.
Sendo assim, outra alternativa não ocorre senão a de rejeitar o recurso quanto ao tópico.
Quanto aos honorários periciais, cumpre lembrar que o INSS a fls. 139/143 dos autos expressamente impugnou a nomeação do perito requerendo que seja nomeado como perito judicial especialista da área de direito previdenciário, em especial de concessão/revisão de benefícios, pois os valores que envolvem a execução são de grande vulto. O magistrado a quo manteve a nomeação do perito (fls. 146/149). Intimada a autarquia a manisfestar-se, esta peticionou (fls. 155 dos autos) pugnando pela expedição de guia para depósito do valor referente aos honorários periciais. Em nenhum momento foi requerida a redução do valor fixado. Desta feita tenho que a alegação não pode restar acolhida, uma vez que, na hipótese, se operou a preclusão no momento em que o instituto veio aos autos solicitando os dados para a realização do pagamento.
Sobre o tema, assim leciona Humberto Theodoro Júnior:
"o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. [...] dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos [...] pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo." (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 12 ed., Forense, 1994, pag.31).
O seguinte aresto, em caso análogo, esclarece:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ERRO MATERIAL NO CÁLCULO EXEQUENDO. ARGUIÇÃO RECHAÇADA. VÍCIO NA INTIMAÇÃO DO INSS. NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUIDA NA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO DA AUTARQUIA NOS AUTOS. PRECLUSÃO.
A existência de vício na intimação do Instituto Nacional do Seguro Social em face de decisão que rechaça a alegação de erro material no cálculo exeqüendo deve ser argüida na primeira manifestação da autarquia no autuado após a ocorrência da nulidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245)(AI nº 2009.04.00.025785-3/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 20/10/2009).
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.
É o voto.
Filio-me ao entendimento esposado pelo voto condutor do acórdão, cujos fundamentos adoto como razão de decidir.
Efetivamente, o que importa notar na espécie é que as diferenças que remanescem a executar constituem saldo advindo da gratificação natalina de 1989, haja vista que também estão prescritas aquelas referentes à de 1988.
Logo, tenho que não merece acolhida os embargos infringentes.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/07/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005650-98.2013.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00057673320028240025
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
EMBARGANTE | : | ARRY WANZUIT |
ADVOGADO | : | Sergio Hammes |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/07/2015, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
AUSENTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
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