PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO DE FATO NA PERÍCIA. SENTENÇA BASEADA EM OUTRO FUNDAMENTO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença de procedência que condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde o requerimento em 03/12/2007 e a pagar as prestações vencidas com correção monetária calculada pelo IGP-M, e juros de 6% ao ano até 29/06/2009, e, após essa data, calculados de acordo com a Lei 11.960/09. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas e condenou o réu ao pagamento das custas processuais pela metade. Condenou o réu ao ressarcimento dos honorários periciais. Confirmou a antecipação de tutela deferida na decisão das fls. 53-54.

O INSS alega, preliminarmente, nulidade da sentença porque, no laudo que embasou a decisão, o perito refere-se equivocadamente à profissão da autora como agricultora, sendo ela costureira/bordadeira. Pede que seja realizada nova prova pericial ou complementada a existente, esclarecendo o perito se a autora está incapacitada a profissão que realmente exercia. No mérito, sustenta que não foi comprovada incapacidade total e omniprofissional para justificar a aposentadoria por invalidez. Caso mantida a sentença, pede a aplicação integral da Lei 11.960/09 e, no período anterior à sua entrada em vigor, correção monetária pelo INPC. Pede ainda a isenção das custas processuais.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

O réu alega que a sentença é nula, porque foi embasada em perícia que atribuiu a profissão errada à autora.

No laudo juntado às fls. 173-174, o perito apresenta as seguintes respostas aos quesitos do INSS:

A menção do perito à profissão de agricultora está realmente incorreta, porque a atividade informada e comprovada pela autora era auxiliar de bordados, conforme CTPS à fl. 21.

Esse equívoco do perito, entretanto, não é suficiente para invalidar a decisão, pois não foi comprovada incapacidade exclusivamente para o trabalho na agricultura. Diante do diagnóstico de doença degenerativa da coluna lombar, o perito afirmou que a incapacidade é multiprofissional.

Ademais, a sentença não foi motivada pela avaliação do perito sobre a atividade profissional na agricultura. Destaco o parágrafo conclusivo da fundamentação:

Como se vê, a magistrada da causa considerou a situação fática apresentada nos autos e outros elementos do laudo para reconhecer o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. Não sendo o caso de sentença fundamentada em erro de fato, inexiste nulidade a declarar.

Saliento que, ainda que fosse hipótese de anulação, seria desnecessário falar-se em reabertura da instrução, visto que o conjunto probatório é suficiente para respaldar o julgamento do processo.

Foram realizadas duas perícias médicas judiciais.

A primeira perícia, realizada em 01/12/2009, por médico ortopedista e traumatologista, não constatou que a autora, costureira, nascida em 25/01/1958, tivesse doença que a tornasse incapaz para seu trabalho.

Diante da impugnação da parte autora ao laudo, por incompleto, foi designado outro exame pericial.

A segunda perícia, realizada em 28/03/2013, por médico ortopedista e traumatologista, apurou que a autora apresenta lombociatalgia esquerda, de natureza degenerativa, e afirmou que ela está total e temporariamente incapacitada para seu trabalho. O perito não fixou o início da incapacidade, mas disse que a doença existe, conforme exames, desde 17/12/2001.

Sobre a previsão de cessação da incapacidade, o perito apresentou a seguinte resposta ao quesito 11 do INSS (fl. 174):

Tendo a perícia comprovado a incapacidade total e temporária, mas sujeita a procedimento cirúrgico para recuperação, a juíza da causa reconheceu o direito à aposentadoria por invalidez e fixou o termo inicial da concessão na data do requerimento em 03/12/2007.

Assiste parcial razão ao INSS ao questionar o preenchimento do requisito que dá respaldo à aposentadoria por invalidez, visto que, na data do requerimento, havia incapacidade, mas a insuscetibilidade de reabilitação foi comprovada na data da perícia.

O perito afirmou que a doença pode ser comprovada desde dezembro de 2001, quando há um exame de imagem que comprova a presença de alterações degenerativas.

A autora recebeu o auxílio-doença NB 506.556.011-7, de 07/01/2005 a 31/10/07. Às fls. 109-111, juntou documentos médicos de datas posteriores à cessação, quais sejam: uma ressonância magnética da coluna de 2008 e um atestado de fevereiro de 2010 que menciona a incapacidade para seu trabalho por problemas na coluna.

Assim, há doença desde 2001 e incapacidade reconhecida desde 2005.

Entretanto, foi somente na perícia realizada em 28/03/2013 que se teve a comprovação de que a recuperação dependeria de cirurgia. O procedimento cirúrgico, necessário para o afastamento da incapacidade, não pode ser exigido da segurada, conforme art. 101 da lei 8.213/91 e art. 77 do Decreto nº 3.048/99.

Dessa forma, deve ser dado parcial provimento o apelo do INSS para reformar a sentença, devendo ser concedido o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento em 03/12/2007, com conversão em aposentadoria por invalidez na data da perícia em 28/03/2013.

Resta mantida a antecipação de tutela, já implantada, conforme fl. 203. Na execução do julgado, devem ser abatidas as parcelas já satisfeitas à autora, aplicando-se-lhes a mesma correção e juros aplicáveis ao crédito da segurada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Deve ser dado provimento à apelação e à remessa oficial para que sejam aplicados os parâmetros acima.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Recebe provimento o apelo do INSS quanto ao ponto.

Resta mantida a condenação do réu ao ressarcimento dos honorários periciais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1267, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.