Apelação/Remessa Necessária Nº 5003341-93.2012.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ELVENI ANTONIA DO CAMPO |
ADVOGADO | : | ELAINE NOEDI LUDVIG HAUBERT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA ULTRA PETITA. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. COISA JULGADA. PEDIDO NÃO DEDUZIDO EM AÇÃO ANTERIOR. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE RMI. OPÇÃO RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Em que pese a sentença seja ultra petita, é viável a adequação da decisão aos limites do pedido com a exclusão do cômputo do tempo rural reconhecido em favor da parte autora e não postulado na inicial. 2. Somente se forma a coisa julgada sobre o que foi pedido na causa e apreciado na sentença, não abrangendo pedidos que, embora pudessem ter sido deduzidos, não o foram. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 7. Comprovando tempo de serviço não computado no ato de concessão da aposentadoria, a parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de seu benefício, a contar da DER. 8. Se a parte autora implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá ter o benefício revisado pela opção que lhe for mais vantajosa. 9. Os efeitos financeiros da condenação devem, em regra, retroagir à data de entrada do primeiro requerimento administrativo no qual o segurado já fazia jus ao benefício, ressalvada eventual prescrição quinquenal. Todavia, cuidando-se de ação de revisão da RMI de benefício já concedido administrativamente, mediante o cômputo de tempo se serviço não aventado no processo de concessão originário, impossível a retroação da condenação à DER porquanto não havia, no ponto, pretensão do segurado resistida pela Autarquia.10. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, adequar a sentença aos limites do pedido, negar provimento aos recursos e à remessa necessária, determinar a revisão da RMI do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de setembro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9150794v3 e, se solicitado, do código CRC 3A89CA2A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 15/09/2017 15:04 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5003341-93.2012.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ELVENI ANTONIA DO CAMPO |
ADVOGADO | : | ELAINE NOEDI LUDVIG HAUBERT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:
- AVERBAR os períodos especiais reconhecidos nesta sentença;
- REVISAR a renda mensal inicial do benefício em manutenção, incluindo os períodos ora reconhecidos;
- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas desde a data da citação até a implantação da nova RMI, observada a prescrição quinquenal.
Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de revisão da RMI do benefício em manutenção.
Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa. Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.
Custas: sem custas, a teor do artigo 4º da Lei nº 9.289/96.
Reexame: sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).
Recursos: eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (artigo 520 do CPC).
Contrarrazões: interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, por ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões.
Remessa ao TRF4: decorrido o prazo para contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF4 para reexame necessário.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Em suas razões, a parte autora postula a reforma parcial da sentença, para que os efeitos financeiros da condenação sejam devidos desde a data do requerimento administrativo (13/02/2001), e não apenas a partir da citação. Requer, ainda, que seja declarada a interrupção da prescrição da pretensão de obter o incremento da RMI de sua aposentadoria em virtude da ocorrência da citação do INSS no feito precedente, ocorrida em 13/02/2004. Também requer a majoração do valor da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
O INSS, por sua vez, requer, preliminarmente a atribuição de efeito suspensivo à decisão que antecipou os efeitos da tutela. Também alega a ocorrência de coisa julgada, uma vez que a segurada já formulou pedido de concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição na ação de nº 2003.71.08.017967-2, requerendo a extinção do presente feito sem julgamento de mérito. Argui, ainda, a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a data do ajuizamento da ação.
No mérito, insurge-se contra o reconhecimento dos períodos especiais admitidos pela sentença, afirmando que a exposição da parte autora a agentes nocivos não foi devidamente demonstrada. Aduz que o laudo técnico judicialmente produzido não pode ser considerado, pois carrega o vício da extemporaneidade. Também alega a utilização, pelo trabalhador, de Equipamentos de Proteção Individual eficazes.
Na eventualidade de ser mantida a sentença, o INSS prequestiona a matéria alegada para fins recursais e requer a aplicação dos critérios previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora dos débitos da Fazenda Pública, afirmando que sua constitucionalidade foi declarada expressamente pelo STF, no julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, em relação às parcelas anteriores à data da requisição do precatório.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
No evento 4 da tramitação em segundo grau a parte autora peticiona, requerendo o julgamento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do CPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18/03/2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da questão controversa
A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 24/10/2003 (reconhecidos pela sentença e objeto do recurso do INSS e da remessa necessária), com a conseqüente revisão da RMI da Aposentadoria por Tempo de Contribuição atualmente percebida, a contar da data do requerimento administrativo desse benefício (conforme apelo da parte autora).
Da sentença ultra petita
Conforme delimitado na inicial, verifica-se que a autora postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 13/02/2001 (DER), para fins de majoração da RMI de seu benefício.
No entanto, a sentença, no tocante ao último intervalo, reconheceu lapso até 24/10/2003, incluindo tempo posterior ao postulado, e posterior a própria DER do benefício em revisão.
É importante ressaltar que os decisórios proferidos em desacordo com o princípio do dispositivo - vale dizer, citra , extra ou ultra petita - traduzem error in procedendo, constituindo, portanto, questão de ordem pública sanável em qualquer instância processual.
Registre-se que existindo ofensa aos artigos 141, 492 e 1.013 do CPC/2015, como regra, se faz a decretação de nulidade do decisum, com a devolução dos autos ao Juízo singular, a fim de que seja analisada a lide nos limites do pedido exordial.
Todavia, tem entendido esta Corte, em respeito ao princípio da celeridade que tal deferimento deve ser apenas afastado por caracterizar decisão ultra petita, consoante o disposto no art. 492 do CPC/2015. Não se decretando a nulidade da sentença, mas apenas de adequando-a aos limites do pedido formulado na inicial, como forma de dar maior efetividade a prestação jurisdicional, uma vez que tal procedimento não acarreta prejuízo às partes.
Nesse sentido, também tem decidido o Egrégio STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO ULTRA PETITA. (...)
1 a 7 (omissis)
8. Ocorrendo julgamento ultra petita, é necessária a adequação da decisão ao pedido exordial, tendo em vista que o autor, na peça vestibular, não requereu em momento algum, sua inscrição nos quadros do Conselho agravante.
9 (...)(AgRg no Ag 823004/SP, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, 19/04/2007 p. 237)
Em que pese o juízo singular tenha fundamentado que "precedentes do STJ admitem a possibilidade de se computar tempo de serviço e/ou contribuição superveniente à data do requerimento administrativo para fins de concessão de benefício na esfera judicial, por aplicação (analógica) do artigo 426 do CPC", tal entendimento é incabível no caso concreto.
Cuida-se, a presente, de ação de revisão da RMI do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição já concedido à parte autora. Antes de se adentrar na análise da especialidade, ou não, dos períodos controvertidos, há que se afastar a possibilidade dessa "reafirmação da DER", operada pela sentença, uma vez que a utilização de períodos posteriores à concessão originária, somados aos tempos ou contribuições computados nessa concessão (expediente que se convencionou chamar de desaposentação) foi considerada inviável pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 661.256/DF.
Assim, deve a sentença ultra petita ser adequada aos limites do pedido, afastando-se o reconhecimento do intervalo de 14/01/2001 a 24/10/2003.
Da Coisa Julgada
Conforme dispõe o art. 337 do CPC/2015, verifica-se a coisa julgada quando há repetição de ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso, considerando-se uma ação idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
No caso em exame, a parte autora ajuizou a ação pretendendo o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 24/10/2003, com a conseqüente revisão da RMI de Aposentadoria por Tempo de Contribuição que atualmente percebe, concedida em 17/06/2008.
Por outro lado, na supramencionada ação 2003.71.08.017967-2, tramitada na Vara Previdenciária do Juizado Especial Federal de Novo Hamburgo, a autora postulou a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição mediante o reconhecimento de do tempo de serviço rural de 18/07/1967 a 31/12/1973 e de 01/01/1976 a 31/12/1978, tendo sido seu pedido sido julgado procedente, conforme se verifica nas cópias da sentença e do voto acostados aos presentes autos eletrônicos (evento 20, procadm1, páginas 7 a 10).
Desse modo, apesar de se verificar identidade de partes, a coisa julgada restou operada apenas quanto aos períodos efetivamente examinados naquela ação, os quais não são os mesmos que se postula na presente.
Não pode ser admitido o argumento da autarquia, segundo o qual a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge períodos que poderiam ter sido requeridos na prévia demanda, mas não o foram. Com efeito, não se forma a coisa julgada sobre o que não foi pedido na causa nem apreciado na sentença, nos termos do art. 503 do CPC/2015: "A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida".
Já com relação ao art. 508 do CPC/2015, o alcance que lhe deve ser dado é o de vedar às partes a formulação de novas alegações e defesas que poderiam ter sido feitas, com o intuito de obter novo procedimento jurisdicional acerca de pedido apreciado e decidido em decisão transitada em julgado. Contudo, não pretende, tal dispositivo, fazer alargar os efeitos da coisa julgada para além dos limites da própria lide, abrangendo pedidos não deduzidos e não apreciados.
Desse modo, não tendo havido exame do direito ao reconhecimento da especialidade dos períodos ora requeridos, não há que se falar em coisa julgada.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Do caso em análise
No tocante à análise dos períodos controvertidos, em que se busca o reconhecimento da atividade especial, para evitar tautologia, transcrevo excerto da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
1) Empresa: Calçados Scout Ltda.
- Período: 02/02/1981 a 29/10/1982
- Cargo/Setor: Serviços gerais - montagem (esteira - passar cola)
- Provas: Anotação na CTPS (PROCADM1 - evento 111 - fl. 41), DSS 8030 preenchido por representante de sindicato com base nas informações prestadas pela parte autora (PROCADM1- evento 111 - fl. 58), laudo realizado por determinação judicial (evento 60) e prova testemunhal (evento 137).
- Conclusão: caracterizada a especialidade. De acordo com o laudo técnico, o ruído para as atividades de montagem era de 84,72 dB, o que está acima do limite de 80 dB vigente no período. Além disso, há indicação de exposição a hidrocarbonetos aromáticos, o que autoriza o enquadramento com fulcro no código 1.2.10, do Anexo I, do Dec. 83.080/78. De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
2) Empresa: Crislli Calçados e Bolsas Ltda.
- Período: 01/11/1984 a 09/05/1990
- Cargo/Setor: Serviços gerais - montagem/acabamento
- Provas: Anotação na CTPS (PROCADM1 - evento 111 - fl. 42), PPP (PROCADM1- evento 111 - fl. 63/64) e laudo realizado por determinação judicial (evento 60).
- Conclusão: caracterizada a especialidade. De acordo com o laudo técnico, o ruído para as atividades de montagem era de 84,72 dB, o que está acima do limite de 80 dB vigente no período. Além disso, há indicação de exposição a hidrocarbonetos aromáticos, o que autoriza o enquadramento com fulcro no código 1.2.10, do Anexo I, do Dec. 83.080/78. De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
3) Empresa: Calçados Azaléia S/A (sucessora de Nishe Calçados Ltda.).
- Período: 25/10/1990 a 24/10/2003
- Cargo/Setor: Serviços gerais (aplicar adesivo, limpar com solvente e creme e revisar).
- Provas: Anotação na CTPS (PROCADM1 - evento 111 - fl. 43), DSS 8030 (PROCADM1- evento 111 - fl. 60) e LTCAT individual (PROCADM1 - evento 11 - fl. 61/62).
- Conclusão: caracterizada a especialidade. De acordo com o laudo técnico, o ruído para as atividades no setor de variava de 77 a 81 dB (média de 79 dB), o que está abaixo do limite de 80 dB vigente no período. Porém, há indicação de exposição a hidrocarbonetos aromáticos presentes nos solventes, o que autoriza o enquadramento com fulcro no código 1.2.10, do Anexo I, do Dec. 83.080/79 e cód. 1.0.19, do Anexo IV, do Dec. 3.048/99. De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 13/12/2001 (DER), afastado, contudo, o reconhecimento da especialidade do intervalo de 14/01/2001 a 24/10/2003, conforme fundamentação acima.
Acerca da insurgência do INSS contra o reconhecimento do período de 02/02/1981 a 29/10/1982, em virtude de o PPP relativo a ele ter sido preenchido por representante de sindicato, salienta-se que o reconhecimento do caráter especial desse lapso está sendo feito com base nas conclusões do laudo pericial, e não com base do documento fornecido pelo órgão sindical.
Quanto à alegação de que o laudo não é contemporâneo às atividades, cumpre referir que do fato de ter sido constatada a presença de agentes nocivos em data posterior ao labor despendido, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, depreende-se que, na época do labor, a agressão dos agentes era ao menos igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes até então para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas.
Dos agentes químicos
No que tange aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010 - grifei)
Dos Equipamentos de Proteção Individual
Acerca desses equipamentos, registra-se que o perito judicial informou que não há nenhuma prova de fornecimento. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08/05/2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Fonte de custeio
No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcreve-se trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível n.º 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...) A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Conversão do tempo especial para comum
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei n.º 6.887, de 10/12/1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de n.º 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07/07/2010, decisão unânime.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória n.º 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. º 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos antes indicados (02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 13/12/2001), impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,2, chegando-se ao seguinte acréscimo: 3 anos, 8 meses e 6 dias.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à pretendida revisão da aposentadoria.
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16/12/1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16/12/1998, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);
2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim,
3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28/11/1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16/12/1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
Da revisão do benefício
No caso, a parte autora faz jus à revisão da RMI da Aposentadoria por Tempo de Contribuição que lhe fora concedida na DER de 13/02/2001, para que seja computado ao seu tempo de contribuição o acréscimo de tempo decorrente do reconhecimento judicial da atividade especial: 3 anos, 8 meses e 6 dias.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, em vista do que prevê o disposto no art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei de Benefícios, deve ser, em regra, a partir da data de entrada do requerimento.
Todavia, no presente caso trata-se se de ação de revisão de benefício. Quando do requerimento administrativo, efetuado em 13/02/2001, não houve qualquer pedido de reconhecimento de tempo se serviço especial, de modo que se torna impossível a retroação dos efeitos financeiros da presente condenação para momento anterior à constituição da lide. Assim, deve ser mantida a sentença que fixou o termo inicial da condenação na data da citação do INSS.
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
Entretanto, considerando-se que, no caso, os efeitos financeiros da condenação são devidos apenas desde a data da citação, não existem parcelas prescritas.
Tutela Específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), impõe-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento, nos termos dos artigos 497, 536 e 513 do CPC/2015.
Contudo, já tendo havido a implantação por força da antecipação de tutela, mantenho a implantação agora sob esse fundamento.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Conclusão
De ofício, afasto o reconhecimento da especialidade do intervalo de 14/01/2001 a 24/10/2003, ponto em que a sentença operou julgamento ultra petita, adequando a decisão aos limites do pedido.
Nego provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, mantendo o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 02/02/1981 a 29/10/1982, 01/11/1984 a 09/05/1990 e 25/10/1990 a 13/12/2001 (DER), com o que a segurada faz jus à revisão da RMI da Aposentadoria por Tempo de Contribuição que lhe fora concedida pela Autarquia.
Nego provimento ao recurso da parte autora, indeferindo seu pedido de retroação dos efeitos financeiros da condenação para a data do requerimento administrativo, com o que fica prejudicada a análise do pedido de afastamento da prescrição quinquenal.
Em relação à forma de cálculo dos consectários legais, determino, de ofício, o diferimento da questão para a fase de execução, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, ficando prejudicados, no ponto, a remessa necessária e o recurso do INSS.
Frente ao exposto, voto por, de ofício, adequar a sentença aos limites do pedido, negar provimento aos recursos e à remessa necessária, determinar a revisão da RMI do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/09/2017
Apelação/Remessa Necessária Nº 5003341-93.2012.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50033419320124047108
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | ELVENI ANTONIA DO CAMPO |
ADVOGADO | : | ELAINE NOEDI LUDVIG HAUBERT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 615, disponibilizada no DE de 30/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, ADEQUAR A SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A REVISÃO DA RMI DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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