PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. OPOSIÇÃO AO MÉRITO. RESISTÊNCIA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5027122-62.2021.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SONIA APARECIDA CORREA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 182.657.016-8, DER 24/03/2017), mediante o reconhecimento de tempo de labor comum nos períodos de 01/01/1974 a 31/12/1976, de 01/12/1978 a 10/06/1979, de 04/07/1979 a 04/11/1980, de 01/02/1999 a 31/01/2000, de 01/01/2010 a 31/12/2010, de 03/07/1995 a 02/01/1996, de 01/08/2003 a 01/12/2008 e de 25/03/2017 a 13/11/2019, bem como da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 01/08/2003 a 01/12/2008 e 22/02/2013 a 24/03/2017 (DER), com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

Sentenciando, na vigência do CPC/2015, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Diante do exposto, reconheço a incompetência material deste Juízo Federal para a apreciação do pedido de reconhecimento da natureza especial do lapso de 01/08/2003 a 01/12/2008 (Município de Ourinhos - SP), pelo que JULGO EXTINTO O FEITO, sem a resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do NCPC. Quanto aos demais pleitos contidos na petição inicial, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual oposta pelo INSS e, no mérito JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial, para declarar: a) o tempo de serviço/contribuição de 01/01/1974 a 31/12/1976, de 01/12/1978 a 10/06/1979, de 04/07/1979 a 04/11/1980, de 01/02/1999 a 31/01/2000, de 01/01/2010 a 31/12/2010, de 03/07/1995 a 02/01/1996, de 01/08/2003 a 01/12/2008 e de 25/03/2017 a 13/11/2019; b) o tempo de serviço especial de 22/02/2013 a 24/03/2017, que deverá ser convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,2 (mulher); c) o direito à reafirmação da DER para a data de 13/11/2019; d) o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 13/11/2019. Por consequência, CONDENO o INSS, ainda, a:

I) AVERBAR os tempos de serviço acima reconhecidos;

II) CONCEDER o benefício previdenciário, nos seguintes termos:

III) PAGAR as verbas vencidas, com juros e correção monetária nos termos consignados no capítulo de Liquidação da Sentença.

Os valores atrasados, bem como aqueles vencidos entre a sentença e a efetiva implantação do benefício (DIP), serão oportunamente executados na forma de requisição de pagamento.

O destaque dos honorários contratuais fica de pronto deferido desde que o pedido apresente-se tempestivo (antes da confecção do ato de requisição), nominal (indicação precisa do beneficiário, com nome e CPF/CNPJ, com indicação precisa dos valores numéricos a serem destacados) e sob a condição de que venha acompanhado do contrato de honorários que confira suporte à pretensão satisfativa. O deferimento de pedido de expedição do requisitório a sociedade de advogados que não conste do contrato de honorários fica condicionado à apresentação do instrumento de cessão (Resolução CJF 458/2017, artigos 18-A e 20).

Ausentes os requisitos legais previstos no art. 300 do NCPC, deixo de antecipar os efeitos da tutela. A parte autora mantém vínculo empregatício coma Prefeitura do Município de Santa Amélia, o que lhe assegura a subsistência. Sentença sujeita a cumprimento após o trânsito em julgado.

Mantenho os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O INSS é isento de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).

Vencido em maior extensão, condeno o INSS a pagar honorários advocatícios em favor do advogado da parte autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observado os ditames da Súmula 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença). Os valores dos honorários serão corrigidos segundo o índice do Manual de Cálculo da Justiça Federal.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, uma vez que o seu proveito econômico não ultrapassa o limite estampado no art. 486, §3º, I, do CPC.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, defendendo, preliminarmente, a falta de interesse de agir, na medida em que a segurada, no procedimento administrativo, não teria postulado a alegada atividade especial para o período de 22/02/2013 até a DER.

No mérito, defende que, no período de tempo especial admitido pelo juízo a quo, de 22/02/2013 a 24/03/2017, havia a utilização de EPI eficaz, o que afasta a especialidade do labor. Alega, ainda, que deve ser afastado o tempo especial, na medida em que não comprovada a exposição a agentes biológicos de modo habitual e permanente.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DA ALEGADA FALTA DE INTERESSE DE AGIR - TEMA 350/STF

O INSS, preliminarmente, pede a extinção do processo, diante da falta de interesse de agir, na medida em que a segurada, no procedimento administrativo, não teria postulado a alegada atividade especial para o período de 22/02/2013 até a DER.

A 3ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n° 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (DJU de 26/02/2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da autarquia ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

Nesse mesmo sentido de que com a apresentação de contestação de mérito está caracterizado o interesse de agir, posicionou-se o STF no julgamento do Tema 350 em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG), bem como o STJ, posteriormente, em recurso especial repetitivo, Tema 660 (REsp 1369834/SP).

Considerada a necessidade de implementação do interesse de agir, a participação do segurado inicia-se na esfera administrativa, oportunidade que exerce os direitos subjetivos normativamente estabelecidos, reivindicando direitos ou denunciando abusos ou ilegalidades, garantindo-se, ainda, o pleno acesso ao Poder Judiciário no devido processo legal, com exercício do contraditório e da ampla defesa, possibilitando-lhe comprovar o alegado direito mediante a utilização dos meios de prova admitidos processualmente.

No caso, a realidade é que o INSS, na contestação, opôs resistência, no mérito, à pretensão quanto ao reconhecimento da especialidade do labor (evento 12, CONTES1), razão pela qual identifico, aqui, o interesse de agir.

Portanto, nego provimento à apelação do INSS no ponto.

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 22/02/2013 a 24/03/2017 (exposição a agentes biológicos);

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado; e

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Ademais, na forma do disposto no art. 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa nº 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335/SC - submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015 -, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF nº 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013) e também o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.083).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF nº 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

b) 22/02/2013 a 24/03/2017 (DER) - Município de Santa Amélia (Associação de Pais e Amigos e Excepcionais - APAE)

(...).

O formulário PPP descreveu o cargo de "agente comunitário de saúde", com atendimento domiciliar de pacientes, cujas atribuições abrangiam a aplicação de medicamentos de forma endovenosa, a realização de curativos e a coleta de materiais para exames, o que lhe expunha ao risco biológico (vírus, fungos e bactérias) (PPP4 - evento 48).

Os fatores de risco biológicos no ambiente de trabalho são previstos como fatores de risco causadores de insalubridade no Anexo do Decreto 53.831/64, conforme abaixo transcrito:

Destaco que o Decreto 3.048/99 manteve a previsão da condição especial de trabalho para os profissionais que se expunham aos agentes biológicos em seu Anexo II, item XXV.

Como se constata, o simples contato com com materiais infecto-contagiantes é suficiente para provar a exposição aos germes infecciosos ou parasitários, humanos ou animais, não havendo necessidade da especificação ímpar, ou seja, da indicação precisa dos fungos, bactérias, vírus e outros micro-organismos vivos.

No caso de agentes biológicos, a jurisprudência do egrégio TRF orienta que os equipamentos de proteção individual são ineficazes. Destaco:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. IRDR 15. AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO. AMBIENTE HOSPITALAR. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EPI EFICAZ. INCABIMENTO. RECONHECIMENTO. EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
(...) 6. Nos termos do IRDR (Tema 15), esta Corte fixou o entendimento de que: a) quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade; b) quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, obrigatoriamente deverá ser oficiado ao empregador para fornecimento dos registros sobre o fornecimento do EPI e, apresentada a prova, deverá ser determinada a realização de prova pericial; e c) a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno), agentes periculosos (como eletricidade), calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.
7. Esta Corte assentou o entendimento de que profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares (relacionadas à medicina e enfermagem) se caracterizam como labor especial, tendo em conta o fato de que se trata de ambiente sabidamente contaminado por diversidade de bactérias e vírus. Nessas condições, os equipamentos de proteção utilizados (ainda que necessários) não neutralizam por completo a exposição aos referidos agentes - considerado ainda o risco de acidentes.
8. Comprovado o trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.
9. Não se verifica a possibilidade de enquadramento da categoria profissional da atividade de atendente quando ausente prova documental de que a mesma era relacionada à enfermagem.
(...) (AC nº 5007770-53.2018.4.04.9999. Turma Regional Suplementar do Paraná. Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva. Decisão de 30/03/2021)

Ainda, é oportuno destacar que a atual pandemia de coronavírus (Covid-19) evidenciou faticamente que não há EPI capaz de neutralizar o risco biológico, sobremodo porque surgiram inúmeros casos de infecção de profissionais de saúde que contraíram a doença em diversos países do mundo, embora estivessem utilizando os melhores equipamentos de proteção e tomando todos os cuidados de higienização.

Reconheço, pois, o tempo de serviço especial de 22/02/2013 a 24/03/2017, que deverá ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,2 (mulher).

EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS

Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte, "Em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição." (TRF4, EINF nº 5001010-95.2013.4.04.7111, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 19/09/2016).

Admite-se, pois, "o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente." (TRF4, AC nº 5026636-17.2015.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 27/08/2019).

Em relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), tratando-se de agentes biológicos, os eventuais EPIs utilizados pelo trabalhador podem atenuar, mas não elidem a agressão dos respectivos agentes. Ademais, a exposição a agentes biológicos configura situação em que é dispensada a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia). Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

Portanto, no caso, demonstrada a exposição a agentes biológicos -, desimporta no caso, a concentração ou intensidade e tempo de exposição, pois a nocividade é presumida e independe de mensuração; ou seja, a simples presença do agente no ambiente de trabalho implica condição especial.

No contexto da habitualidade e permanência, ademais, deve-se ter presente os fundamentos que orientaram o julgamento do Tema 1.083/STJ que, com maior clareza, restaram esclarecidas as situações onde ocorram o preenchimento desses requisitos:

(...)

Impende observar que "a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991" (AgInt no REsp 1.695.360/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 1º/04/2019, DJe 03/04/2019).

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

Exemplifico:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EXPOSIÇÃO OCASIONAL. RUÍDO. GRAU DO AGENTE NOCIVO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR AO TEMPO DA ATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Para efeito de contagem de tempo especial, ainda que não se exija a exposição ininterrupta do trabalhador ao fator de risco, necessária se faz a comprovação do requisito legal da habitualidade. 2. Caso em que o Tribunal de origem asseverou que o laudo pericial registrou que a exposição do autor aos gases hidrocarbonetos no período postulado se deu de forma ocasional. 3. O entendimento do Tribunal local coincide com a orientação desta Corte, proferida no REsp n. 1.398.260/PR, da Primeira Seção, segundo a qual o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997 e do Decreto n. 3.048/1999, e 85 dB a partir do Decreto n. 4.882/2003. 4. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1.671.815/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 28/11/2019) (Grifos acrescidos).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 96, III da Lei 8.213/1991, veda que o mesmo lapso temporal durante o qual o Segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a regime próprio de previdência seja computado em duplicidade para fins de concessão de benefício previdenciário no RGPS e no RPPS. 2. No caso dos autos, contudo, o acórdão recorrido consigna expressamente que no período de 9.5.1989 a 20.12.1992, o Segurado exerceu atividades concomitantes, na Secretaria de Educação do Estado do Paraná e na Empresa Norske Skog Pisa, comprovando o recolhimento de contribuições distintas para cada um dos vínculos, o que permite o aproveitamento do período para fins de aposentadoria no RPPS, não havendo que se falar em contagem de tempo de serviço em duplicidade. 3. Assim, o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte, que afirma que o exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao Regime Geral de Previdência, havendo a respectiva contribuição, não impede o direito ao recebimento simultâneo de benefícios em ambos os regimes. 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019). 9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.578.404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019) (Grifos acrescidos).

Nesse mesmo sentido é a definição do próprio Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço" (art. 65, Decreto n. 3.048/1999). Ou seja, nem a autarquia, em seu regulamento, exige a exposição ininterrupta ao agente agressivo, mas a habitual, esta entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho.

No prosseguimento do referido voto condutor do julgamento repetitivo, o eminente Ministro GURGEL DE FARIA - ao referir o argumento deduzido pelo INSS no sentido de que a exposição à alta pressão sonora exigiria a exposição a ruído médio superior ao limite de tolerância, e não apenas o pico máximo aferido durante a jornada de trabalho, porquanto essa circunstância não se enquadraria no conceito de habitualidade e permanência que representem o desgaste necessário ao enquadramento das normas de proteção aos segurados que exercem atividades expostas aos agentes nocivos -, fundamentou, rejeitando o argumento respectivo, no sentido de que "a exigência de habitualidade, como visto na jurisprudência acima, não pressupõe a exposição ininterrupta ao fator de risco" (grifei).

Ou seja, como antes referido, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual.

Com esses fundamentos, nego provimento à apelação do INSS.

CONCLUSÃO QUANTO À ANALISE DO TEMPO ESPECIAL CONTROVERTIDO

Nesse contexto, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 22/02/2013 a 24/03/2017, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença.

DIREITO À APOSENTADORIA COMUM NO CASO CONCRETO

No caso, mantido o reconhecimento do labor especial no(s) período(s) controvertido(s), a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria comum, na forma dos fundamentos da sentença:

Em 13/11/2019 (reafirmação da DER), a segurada tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 86 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

HONORÁRIOS RECURSAIS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS.

Consectários de sucumbência, com majoração dos honorários, na forma da fundamentação supra.

Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5027122-62.2021.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SONIA APARECIDA CORREA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. OPOSIÇÃO AO MÉRITO. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO. ESPECIALIDADE DO LABOR PELA EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS E UTILIZAÇÃO DE EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FÓRMULA 85/95: CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

2. A apresentação de contestação de mérito caracteriza resistência à pretensão e o respectivo interesse de agir. Nesse sentido, posicionou-se o STF no julgamento do Tema 350 em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG), bem como o STJ, posteriormente, em recurso especial repetitivo, Tema 660 (REsp 1369834/SP).

3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

4. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998.

5. Tratando-se de exposição a agentes biológicos, configurada situação em que é dispensada a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia). Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

6. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, na medida em que o risco de contágio independe do tempo de exposição.

7. Demonstrada a exposição a agentes biológicos -, desimporta no caso, pois, a concentração ou intensidade e tempo de exposição, na medida em que a nocividade é presumida e independe de mensuração; ou seja, a simples presença do agente no ambiente de trabalho implica condição especial.

8. Comprovada a pontuação mínima necessária, a parte autora faz jus à concessão de aposentadoria comum, na forma do disposto no art. 29-C da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela MP nº 676/15, convertida na Lei nº 13.183/15, sem a incidência do fator previdenciário.

9. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 30 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004574873v4 e do código CRC 10c168b5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024

Apelação Cível Nº 5027122-62.2021.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SONIA APARECIDA CORREA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ANA PAULA PIMENTA FIGUEIRA (OAB PR036272)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2024 04:01:59.