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Apelação Cível Nº 5007074-63.2018.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIANO AMARAL (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria, na modalidade mais vantajosa, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas nos períodos de 29/04/1995 a 08/02/2005, de 20/10/2005 a 26/04/2013, de 14/11/2013 a 05/08/2015 e de 13/04/2017 a 19/09/2017, com a conversão do respectivo tempo especial em tempo comum. Sucessivamente, pede a reafirmação da DER.
Sentenciando, em 30/05/2019, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, resolvendo o mérito, na forma do contido no art. 487, I, do NCPC.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do Réu, em valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, que deverá ser corrigido monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, até a data do efetivo pagamento.
Porém, a execução desse valor fica suspensa pelo prazo de até 5 (cinco) anos a contar do trânsito em julgado, enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão da assistência judiciária, na forma do §3º do art. 98 do CPC.
O INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), bem como a parte autora, enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão da gratuidade da justiça, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos.
Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do NCPC).
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em preliminar, a anulação da sentença, pois não lhe fora oportunizada a produção de prova testemunhal e pericial. No mérito, defende a especialidade do labor exercido nos períodos de 29/04/1995 a 08/02/2005, de 20/10/2005 a 26/04/2013, de 14/11/2013 a 05/08/2015 e de 13/04/2017 a 19/09/2017. Sucessivamente, requer a reafirmação da DER para a hipótese de benefício mais vantajoso.
Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO (pedido de anulação da sentença, reabertura da instrução e produção de prova pericial)
Preliminarmente, a parte autora defende a ocorrência de cerceamento, na medida em que objetivava a produção de prova testemunhal e pericial – pedido indeferido pelo juízo a quo – a fim de comprovar o alegado labor especial nos períodos de 29/04/1995 a 08/02/2005, de 20/10/2005 a 26/04/2013, de 14/11/2013 a 05/08/2015 e de 13/04/2017 a 19/09/2017.
Consoante se observa, a parte autora objetiva o reconhecimento da especialidade do labor exercido nos períodos de 29/04/1995 a 08/02/2005, de 20/10/2005 a 26/04/2013, de 14/11/2013 a 05/08/2015 e de 13/04/2017 a 19/09/2017, prestado junto a empresas de transporte coletivo, na função de motorista de ônibus.
A questão jurídica relativa à possibilidade do reconhecimento de tempo especial ao Motorista ou Cobrador de Ônibus – pela exposição à penosidade – fora apreciada e decidida no âmbito da 3ª Seção deste Tribunal em Incidente de Assunção de Competência (IAC), in verbis (grifado no original):
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020)
Como se vê, por maioria, fixou-se a tese de que “deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova”.
Posteriormente, a Seção rejeitou, por unanimidade, embargos de declaração opostos pelo INSS, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Ante a inexistência de qualquer hipótese ensejadora, impõe-se o desprovimento dos embargos de declaração. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/03/2021)
Portanto, no caso, à falta da efetivação de prova pericial objetivando a comprovação da penosidade da atividade de motorista de ônibus, infiro que deva ser viabilizada à parte autora a produção da respectiva prova, na forma do julgamento do IAC.
Em face disso, impõe-se a anulação da sentença. Os autos deverão baixar à origem, reabrindo-se a instrução, a fim de oportunizar à parte autora a produção de prova pericial, na forma do julgamento do IAC nº 5/TRF4. Oportunamente, ao nomear o perito, o juízo a quo deverá facultar às partes a indicação de assistentes técnicos e a formulação de quesitos.
Prejudicada a análise das demais questões suscitadas no recurso da parte autora.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora parcialmente provida para acolher a tese de cerceamento de defesa, reconhecer a anulação da sentença e determinar a reabertura da instrução para produção de prova técnica pericial, na forma do julgamento do IAC nº 5/TRF4.
Prejudicada a análise das demais questões suscitadas no recurso da parte autora.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicada a análise das demais questões suscitadas no recurso.
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Apelação Cível Nº 5007074-63.2018.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIANO AMARAL (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IAC Nº 5/TRF4. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO E DEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL.
1. Conforme a tese firmada por ocasião do julgamento do Incidente de Assunção de Competência – IAC nº 5/TRF4, “deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova”.
2. Preliminar de cerceamento acolhida, com reconhecimento da anulação da sentença e reabertura da instrução para produção de prova pericial, na forma do julgamento do IAC nº 5/TRF4; prejudicada a análise das questões de mérito suscitadas no recurso da parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicada a análise das demais questões suscitadas no recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 14 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5007074-63.2018.4.04.7009/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: LUCIANO AMARAL (AUTOR)
ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 18, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:06.