PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. TRF4. 5054...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: "a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário", nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 15, proposto com o objetivo de pacificação do tema sobre qual seria a prova suficiente para estabelecer a eficácia do equipamento de proteção individual (EPI) e, consequentemente, afastar o reconhecimento do tempo especial, após a decisão do STF no ARE 664335.

Na inicial, são apontadas divergências de entendimento nas Turmas Regionais dos JEFs na Quarta Região e o manifestado em algumas oportunidades em julgados desta Corte.

Esta 3ª Seção, por maioria, admitiu o incidente em 28/08/2017(eventos 40 a 55) para verificar se a comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador.

Convidados, na qualidade de amicus curiae, os seguintes órgãos: Confederação Brasileira de Aposentados, Pensionistas e Idosos (COBAP), Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Escola de Engenharia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Conselho Regional de Engenharia (CREA do RS, SC e PR), Defensoria Pública da União (DPU), Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Ordem dos Advogados do Brasil (Conselhos Seccionais do RS, SC e PR), Fundação Jorge Duprat Figueiredo, de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO, unidades do RS, SC e PR) e Centro de Referência em Saúde do Trabalhador (CEREST, unidades RS, SC e PR), sendo-lhes oportunizado prazo para as finalidades do art. 983 do NCPC.

Em 27/10/2017, foi realizada audiência pública, da qual participaram, além do Relator, as seguintes autoridades (e. 106 e 113): Des. Federal CELSO KIPPER, Des. Federal FERNANDO QUADROS, Dr. PAULO GILBERTO COGO LEIVAS (representante da Procuradoria Regional da República da 4ª Região), Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS (representante dos Juizados Especiais Federais indicado pela COJEF), GILSON LUIZ LAYDNER DE AZEVEDO (Vice-Procurador Chefe do Ministério Público do Trabalho da 4ª Região), JANE ROSA RODRIGUES ESCOBAR (Analista de Engenharia de Segurança do Trabalho, Chefe do Setor de Perícias do Ministério Público do Trabalho da 4ª Região), NELSON AGOSTINHO BURILLE (Engenheiro de Segurança do Trabalho, representando o CREA-RS e o CREA-PR), ALFREDO SOMOROVSKY (Engenheiro de Segurança do Trabalho, representando CREA-PR), CINTHYA DE CÁSSIA TAVAREZ SCHWARZ (Engenheira representando o CREA-PR), ROSILEIDE TAVARES SOARES (Coordenadora de Perícias Médicas da Diretoria de Saúde do Trabalhador do INSS), CLÓVIS JUAREZ KEMMERICH, (Procurador Federal do INSS), MARCELO DA ROCHA SILVEIRA (Procurador Federal do INSS), HELIO GUSTAVO ALVES (procurador de SILVIONEI STAHNKE - suscitante), MARIA CARLOTA BORBA BRUM (Médica do Trabalho, representando CEREST Estadual/RS da Secretaria Estadual da Saúde do RS), ANDREIA GNOATTO (representando o CEREST Estadual/RS da Secretaria Estadual da Saúde do RS), JEFERSON SEIDLER (Médico do Trabalho, Assistente Técnico do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho o Ministério do Trabalho), DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (procurador do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP) e ROGER WILIAM BERTOLO (representante da Associação Sul-Rio Grandense de Engenheiros de Segurança do Trabalho).

O INSS juntou memoriais (evento 110) postulando: a) seja inadmitido o incidente ou, caso venha a ser admitido, (b) seja firmada tese no sentido de que o juiz deverá considerar todo o conjunto probatório dos autos, não importando quem produziu cada prova, e, mesmo que o PPP esteja nos autos, poderá determinar a produção de outras provas que fundamentadamente entenda necessárias. Ao final, caso restem alegações de fatos essenciais não provadas, aplicará a elas as regras do ônus da prova e proferirá a decisão com exposição clara das razões da formação do seu convencimento.

Ingressaram, outrossim, como amicus curiae a OAB-RS (Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Rio Grande do Sul), o IEPREV (Instituto de Estudos Previdenciários) e COBAP (Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas) - e. 119 e 124.

É o relatório.

De início, cumpre fazer uma brevíssima digressão acerca da natureza jurídica do IRDR. Trata-se de instituto voltado para a solução de casos concretos e fixação de teses jurídicas (causa-piloto) ou instituto destinado apenas a formar teses jurídicas, sem compromisso com a decisão de um caso concreto especifico (causa-modelo)?

Não desconheço o entendimento da doutrina em favor da primeira hipótese (nessa linha posicionam-se, a título de exemplo, Alexandre Câmara, Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha). Contudo, filio-me à segunda corrente. A propósito, cito lição de Sofia Temer (Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 68/69):

No mesmo sentido, o enunciado nº 22 da ENFAM: "A instauração do IRDR não pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal".

Até porque, com este entendimento desaparece o óbice constitucional de o Tribunal Regional Federal ter que julgar um processo da competência dos Juizados Especiais (art. 98, I, da CR), na medida em que apenas irá estabelecer a tese jurídica com caráter vinculante, deixando que o caso concreto seja julgado pelo órgão constitucionalmente previsto.

Desse modo, no presente caso, porque se trata de IRDR admitido em processo que tramita no JEF, vai-se adotar a posição segundo a qual o incidente apenas resolve a questão de direito, fixando a tese jurídica, que será posteriormente aplicada tanto nos casos que serviram como substrato para a formação do incidente, como nos demais casos pendentes e futuros, sem solucionar o caso concreto.

Assim, passo a enfrentar a tese jurídica proposta no presente IRDR.

A questão das consequências do uso de equipamentos de proteção individual obrigatório para a aposentadoria especial foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema, em regime de repercussão geral, nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015). A propósito, veja-se a ementa do julgado:

Assim, a Corte Suprema fixou duas (02) teses distintas: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

A primeira tese jurídica, que interessa ao presente feito, dispõe que havendo redução da exposição aos agentes nocivos a níveis inferiores aos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.

A Medida Provisória nº 1523/96, transformada na Lei nº. 9.528/97, alterou o artigo 58 da Lei 8.213/91, instituindo a obrigatoriedade da elaboração de laudo técnico, fixando multa para empresas que não o atualizarem.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC. O cerne da controvérsia do presente IRDR pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Tenho que a resposta é negativa.

Deve-se atentar primeiramente para o fato de que o empregador produz todos os documentos obrigatórios para a concessão do benefício de aposentadoria especial de forma unilateral.

Com efeito, o trabalhador/segurado não participa do processo de apuração dos dados do PPRA - Programa de Prevenção a Riscos Ambientais e no PCMSO - Programa de Controle Médico Saúde Ocupacional.

De maneira geral, o trabalhador não pode questionar o conteúdo do formulário que lhe é fornecido ao fim da relação laboral e, caso não concorde com o conteúdo declarado, terá que promover Reclamação Trabalhista.

A realidade prática dominante, aliás, mostra que os segurados, muitas vezes, não conseguem sequer obter cópia fiel dos inúmeros documentos que competem a cada empresa elaborar, a seu exclusivo critério, para a obtenção da aposentadoria especial.

Mas deve-se ir além. As declarações relativas a uso de equipamento de proteção constantes nos documentos técnicos da empresa têm repercussão direta na redução da carga tributária do empreendimento empregador.

O § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98, estabeleceu que:

Ou seja, a empresa que reconhecer a existência, no quadro de empregados, de trabalhadores sujeitos a condições agressivas à saúde ou à integridade física deverá recolher alíquotas mais elevadas - com acréscimo de 6%, 9% ou 12%, conforme o caso - incidindo sobre a remuneração mensal de cada empregado nessa situação.

Por sua vez, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil de n. 971/2013, em seu art. 293, § 2º, dispensa a empresa de recolher o adicional ao SAT quando comprova ter adotado medidas de proteção coletiva ou individual, responsáveis por neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis de tolerância de modo a afastar a concessão da aposentadoria especial.

Assim, as declarações sobre o tipo de agente a que fica submetido o segurado repercute diretamente na alíquota a ser aplicada no recolhimento do tributo destinado a financiar a atividade especial. E a declaração de uso de EPI eficaz isenta o empregador de referido adicional.

Como bem observara o saudoso E. Ministro Teori Zavascki no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC:

Com efeito, vincular o reconhecimento de um direito previdenciário à relação tributária traz consequências perversas aos segurados, como apontam Oksandro Osdival Gonçalves e Antonio Bazilio Floriani Neto (Os novos contornos conferidos à aposentadoria especial pelo Supremo Tribunal Federal: o julgamento do ARE n. 664.335 sob a perspectiva da análise econômica do direito, obtido em http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/view/4786):

Diante do conflito de interesses entre o empregador e o segurado, deve-se trabalhar com a possibilidade de o PPP não condizer com as reais condições de trabalho, o que, por si só, já seria motivo para não reputar as informações sobre EPI nele apostas como absolutas, a ponto de afastar a aposentadoria especial.

Conforme apontam João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro (Manual de direito previdenciário. 20. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 1417, fl. 761):

Na mesma linha orienta-se Adriane Bramante de Castro Ladenthin, (Aposentadoria especial: teoria e prática. 3. ed. rev. e atual. - Curitiba: Juruá, 2016. 535 p. ISBN 9788536259154, fl. 351):

Na utilização do EPI, deve-se considerar, segundo a NR 9, as normas legais e administrativas (item 9.3.5.5) que envolvem:

a. seleção adequada;

b. conforto;

c. uso;

d. higienização;

e. manutenção;

f. orientação e avaliação dessas medidas adotadas sobre os EPI, garantindo-se as condições de proteção originalmente estabelecidas pelos fabricantes.

A NR 6, por sua vez, determina o que é necessário saber para reputar há EPI eficaz:

Aliás, no mesmo sentido, a Instrução Normativa 77/2015 do INSS, que exige a comprovação da eliminação/neutralização da nocividade:

Assim, mesmo que o empregador tenha feito a identificação dos agentes nocivos em laudo técnico elaborado por profissional habilitado, determinado a necessidade de adoção de EPI, e feito a indicação apropriada do equipamento específico para cada condição com certificado de aprovação técnica (CAT), ainda não se pode falar em 'uso de EPI eficaz'.

Acerca do assunto, o TST possui entendimento de que nem sempre o equipamento de proteção aprovado pelo MTE tem eficácia capaz de eliminar o risco, conforme se pode inferir da súmula 289:

Isso porque o uso de EPIs ainda requer treinamento. Para que falemos em 'EPI eficaz' precisamos de uma rica gama de informações. Deve haver demonstração de que o segurado foi preparado para utilizar corretamente esses equipamentos, sabendo checar os equipamentos antes do uso, vestir corretamente para propiciar boa proteção, desvestir e higienizar os equipamentos apropriadamente para evitar contaminações, além de fazer a manutenção e guardá-los adequadamente, sob o risco de não se mostrarem eficientes.

Conforme destacado na Audiência Pública pela Sra. Jane Rosa Rodrigues Escobar (Analista de Engenharia de Segurança do Trabalho do MPT da 4ª Região), evento 106, vídeo 3-6, e pela Dra. Maria Carlota Borba Brum (médica representante do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador do RS - CEREST-RS), o EPI apenas vai atingir o resultado desejado (neutralização de agentes nocivos) caso o trabalhador atue de forma adequada ao utilizá-lo, o que só poderá ser demonstrado pelo devido estudo técnico individualizado do ambiente do trabalho.

No mesmo sentido manifestação do Dr. Jeferson Seidler (Médico do Trabalho, Assistente Técnico do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho - DSST) ao afirmar que se a aposta da prevenção for feita com base no EPI, dificilmente haverá neutralização dos agentes nocivos, tendo em vista que o EPI é uma forma de proteção complementar e/ou de emergência, devendo ser adotado de forma residual a opções mais eficientes (medidas de proteção coletivas e administrativas). Destacou o profissional que o EPI sozinho dificilmente neutraliza os agentes nocivos, sendo apenas uma atenuante para os danos, tendo em vista que seu uso adequado e efetivamente protetivo durante toda a jornada de trabalho depende de uma gama de exigências tão complexas que raramente irá ocorrer.

Somado a isso, deve-se considerar as dificuldades e limitações das ações dos fiscais do trabalho no que pertine à aferição da adequação das medidas e documentações mantidas pelas empresas. Conforme destacado pela Dra. Rosileide Tavares Soares (Coordenadora de Perícias Médicas da Diretoria de Saúde do Trabalhador do INSS), evento 106, vídeo 18, embora o INSS possa realizar vizitas técnicas, o reduzido número de peritos em relação à quantidade de segurados inviabiliza tal função. No mesmo sentido manifestou-se o Dr. Jeferson Seidler (Médico do Trabalho, Assistente Técnico do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho - DSST), explicando que embora a fiscalização do Ministério do Trabalho se dê por denúncias e também de forma sistemática, a desproporção entre a relação peritos (2.400) e empresas ativas (4 milhões) evidencia que não há uma estrutura razoavelmente adequada no que diz respeito ao controle quanto à eliminação de riscos e efetiva segurança e saúde laboral.

Em síntese, na Audiência Pública se debateu, amplamente, entre os órgão técnicos e jurídicos, acerca da eficácia do EPI e sobre a necessidade e as possibilidades probatórias da elisão de efeitos nocivos à saúde do trabalhador para efeito de afastamento da especialidade do tempo de serviço. Chegouo-se a alguns consensos: 1. o EPI, embora imprescindível para certas atividades, mesmo quando utilizado, nem sempre neutraliza os efeitos nocivos do trabalho realizado à saúde do trabalhador; 2. as informações prestadas pelo empregadores acerca da utilização e eficácia do EPI devem ser analisadas cum grano salis devido ao manifesto interesse financeiro que têm na redução dos índices de nocividade das suas atividades; 3. a utilização de EPI para algumas atividades é dificultosa e às vezes inócua. 4. há certo desinteresse dos empregados em utilizar o EPI fornecido; 5. não há como exigir-se do empregado a prova negativa de utilização e eficácia do EPI. 6. A fiscalização pelos órgãos públicos encarregados não assegura a presunção de utilização e eficácia dos EPIs, mister que demanda prova técnica pericial por profissionais legalmente habilitados. 7. Seria adequada uma alteração legislativa na matéria.

Dessarte, por todos esses fundamentos, conclui-se o PPP não é suficiente para comprovar que houve utilização de EPI eficaz, nos termos exigidos pela legislação e pelo STF.

Importante, por fim, discutir a quem pertence o ônus de produzir a prova relativa à eficácia do EPI.

O entendimento tradicional (estático) sobre o ônus da prova indica que este recai sobre aquele que alega.

Contudo, tal regra pressupõe de uma maneira formal e abstrata uma igualdade de partes, que pode não estar refletida no caso concreto.

Assim, ao lado da regra geral, o novo CPC acolheu paralelamente a concepção da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o encargo é atribuído a quem estiver mais próximo dos fatos e tiver maior facilidade de provar:

No mesmo sentido é a lição de Artur Thompsen Carpes (Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010, fl. 85/86):

Sobre a possibilidade e adequação da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo previdenciário, leciona Adriano Mauss (Princípio da cooperação no novo CPC - Novas perspectivas para a solução dos litígios previdenciários, obtido em http://www.ltr.com.br/loja/folheie/5474.pdf):

A temática do fornecimento de EPI eficaz é terreno fértil para que se faça a distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de assegurar o cumprimento do princípio de igualdade material no processo e viabilizar a adequada tutela do direito invocado.

Impor ao segurado o ônus de comprovar, além da insalubridade do ambiente, o 'não recebimento/eficácia' do EPI (demonstrando que não houve a entrega de EPI adequado ao seu biotipo, que não houve treinamento na empresa, que os Certificados de Aprovação (CAs) dos EPIs informados nos formulários PPP não eram efetivamente válidos, etc.), pode ser tido como exigência de uma verdadeira prova diabólica. Não há como o empregado exigir do empregador recibos de entrega dos EPIs ou, ainda pior, documento atestando o não fornecimento/inadequação dos equipamentos. Isso sem falar da evidente desvantagem técnica que marca sua posição na produção dessa prova.

Sobre o tema, veja-se lição de Renato Ornellas Baldini (Distribuição dinâmica do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho, Dissertação, Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo , fl. 49, obtido em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-05122013-093647/pt-br.php):

Por sua vez, pode-se dizer que é inafastável o dever de fiscalização do INSS. A propósito, leciona Antonio Bazilio Floriani Neto (Precedência da fonte de custeio como elemento indispensável para a aposentadoria especial: uma análise do leading case ARE 664335, Revista de Direito Brasileira, v. 12, nº 5, 2015, fls. 227/254):

Ao lado disso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, possibilita para a autarquia inúmeras formas de investigações e fiscalizações das condições de trabalho do segurado. O instituto previdenciário detém em seu quadro de funcionários peritos que podem realizar inspeção, solicitar laudos técnicos, sem olvidar aqueles que mantém no arquivo de cada APS.

Assim, a distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, não havendo falar em ofensa ao princípio da persuasão racinal (art. 371 do NCPC).

Por fim, pertinente ressaltar que no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335, ficou consignado o seguinte:

Portanto, para o STF, em decisão que vincula este juízo, se a prova produzida não for conclusiva acerca da eficácia do EPI, a dúvida resolve-se pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada de PPP referindo a eficácia de EPI é insuficiente para a comprovação da eliminação/neutralização dos agentes insalubres, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 373, § 1º, do NCPC, realizar a prova da eficácia dos equipamentos de proteção individual, de acordo com o que preconizam os artigos 279 e 680 da IN 77/2015 e item 6.6.1 da NR 6, por registros de fiscalização ou por laudo pericial elaborado por perito designado pelo juízo.

Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.

As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:

O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:

Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.

O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?

Minha resposta é: depende.

É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.

De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2017, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU SOLVER O IRDR ESTABELECENDO A SEGUINTE TESE JURÍDICA: A MERA JUNTADA DO PPP REFERINDO A EFICÁCIA DO EPI NÃO ELIDE O DIREITO DO INTERESSADO EM PRODUZIR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JORGE MAURIQUE, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDOS, EM PARTE, OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ, RELATOR, E FERNANDO QUADROS DA SILVA. IMPEDIDA A JUÍZA GABRIELA PIETSCH SERAFIN.