APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Considerando-se a natureza de direito fundamental que reveste o direito previdenciário, bem como o princípio constitucional do amplo acesso à justiça, quando insuficiente a prova acostada para a comprovação dos períodos cujo reconhecimento é pretendido, impõe-se a dilação probatória, ainda que de ofício. 2. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para averiguação da exposição ou não da parte autora a agentes insalubres, perigosos ou penosos no período laboral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a relatora e o Juiz Altair Antonio Gregorio, dar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, prejudicados os recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9162417v3 e, se solicitado, do código CRC 97AE3B1F. | |
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| Data e Hora: | 11/09/2017 14:42 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
ALTAIR GONCALVES DE AVILA propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 18/1/2013 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 25/9/2012 (evento 1, PROCADM9, fl. 2), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 1/3/1986 a 30/9/1991, 10/3/1992 a 18/9/1995, 26/2/1996 a 6/10/1997 e de 7/10/1997 a 8/8/2012.
Em 15/8/2013 a parte autora opôs (evento 29) o Agravo de Instrumento nº 5018414-55.2013.404.0000) contra decisão que indeferiu pedido de realização de perícia técnica para verificação da especialidade das atividades desempenhadas nas empresas Triches S/A e Marcopolo S/A, o qual foi convertido em agravo retido, com fulcro nos artigos 522, caput, e 527, II, do CPC.
Em 29/7/2014 (evento 40) sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito da causa (art. 269, I, do CPC) para condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial e converter em tempo de serviço comum, mediante o fator de multiplicação 1,4 o tempo de contribuição correspondente ao(s) período(s) de 21/07/2005 a 01/03/2007 e de 03/03/2007 a 31/12/2008, nos termos da fundamentação alhures;
b) considerando a sucumbência recíproca e em igual proporção, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), considerando a natureza e o valor da causa, a ausência de instrução probatória e o reduzido tempo de tramitação do processo, quantia esta a ser corrigida, a partir desta data, pelo IPCA-E. As verbas ficam compensadas.
Custas na forma da lei.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, I).
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora postulando, preliminarmente, a análise do agravo de instrumento convertido em retido, no qual busca o retorno dos autos à origem para fins de produção de prva pericial e testemunhal. No mérito pleiteia o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram indeferidos na sentença com a concessão do benefício pretendido e a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.
O ente previdenciário, por sua vez, recorreu (evento 46) defendendo a impossibilidade de averbação dos períodos que restaram deferidos na sentença tendo em vista a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos.
Com contrarrazões aos recursos (eventos 50 e 52), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Remessa oficial
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, as sentenças sob a égide do CPC de 1973 sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de sessenta salários mínimos ou mais.
A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC - a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.
No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, Relator Ministro Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, o conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observará os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.
Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor não excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida, pois é neste momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido.
No caso dos autos, como a sentença tão somente declarou o exercício de atividade especial, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda.
Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa para reexame, devendo ser mantida a sentença.
Agravo Retido
Anoto que a parte autora opôs (evento 29) o Agravo de Instrumento nº 5018414-55.2013.404.0000) contra decisão que indeferiu pedido de realização de perícia técnica para verificação da especialidade das atividades desempenhadas nas empresas Triches S/A e Marcopolo S/A, o qual foi convertido em agravo retido, com fulcro nos artigos 522, caput, e 527, II, do CPC.
No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora junto às empresas em questão, conheço do agravo retido e lhe nego provimento.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
Busca a parte autora o reconhecimento da especialidade de seu labor nos períodos de 01/03/1986 a 30/09/1991, de 10/03/1992 a 18/09/1995, de 26/02/1996 a 06/10/1997, e de 07/10/1997 a 08/08/2012. Passo à análise dos lapsos temporais de acordo com a prova documental produzida no feito:
i) Empresa Empregadora: Triches S/A, sucessoar da Enxuta S/A e Naxilo Comercial Ltda.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 01/03/1986 a 30/09/1991 e de 26/02/1996 a 06/10/1997.
Nesses períodos, a parte autora laborou na função de auxiliar de produção, no setor almoxarifado/expedição (evento 01 - PROCADM10, fls. 15 e PROCADM11, fl. 01).
O PPP indica a exposição a ruído de 79 dB(A) e informa a inexistência de laudo ambiental (evento 01 - PROCADM10, fls. 15 e PROCADM11, fl. 01).
Foi juntado laudo ambiental realizado em 1993, na empresa Enxuta, onde consta ruído de 79 dB(A) no setor almoxarifato/expedição (evento 01 - PROCADM11, fls. 02, 04).
Apesar de a parte autora ter impugnado as informações constantes do PPP, ela não juntou documentos buscando comprovar a sua irresignação. Os laudos periciais realizados em outros processos judiciais se referem apenas à empresa Marcopolo, não sendo possível a sua utilização para a análise da especialidade dos períodos em enfoque (envento 01 - LAU6 e 7).
Como o PPP e o laudo ambiental informam a exposição a ruído inferior aos limites de tolerância, não é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos.
ii) Empresa Empregadora: Marcopolo S/A.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 10/03/1992 a 18/09/1995 e de 07/10/1997 a 08/08/2012.
Nesses períodos, a parte autora laborou nas seguintes funções:
- de 10/03/1992 a 18/09/1995, como almoxarife, no setor almoxarifado. O PPP informa a exposição a ruído de 76,1 dB(A) (evento 01 - PROCADM11, fl. 05);
- de 07/10/1997 a 02/03/2007, na função de expedidor, nos setores almoxarifado, ckd, ciferal, ckd ciferal, ckd áfrica (evento 01 - PROCADM11, fls. 06/11);
- de 03/03/2007 a 08/08/2012, como almoxarife, nos setores almoxarifado e armazem central (evento 01 - PROCADM11, fls. 06/11).
O PPP juntado no evento 01 - PROCADM11, fls. 06/11, referente ao segundo período em análise, menciona a exposição aos seguintes agentes agressivos:
- ruído inferior a 80 dB(A) de 07/10/1997 a 20/07/2005;
- ruído de 77,2 a 86,8 dB(A) e poeira, de 21/07/2005 a 09/01/2007;
- ruído superior, ou com picos superiores a 85 dB(A) de 10/01/2007 a 01/03/2007, de 03/03/2007 a 31/12/2008;
- ruído inferior a 85 dB(A), de 01/01/2009 a 08/08/2012.
Pelos dados constantes do PPP, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 21/07/2005 a 01/03/2007 e de 03/03/2007 a 31/12/2008, pela exposição a picos de ruído superiores a 85 dB(A). Nos demais períodos, o ruído estava dentro dos limites de tolerância, e a exposição a poeira, por não haver informações sobre qual substância a gerava, não permite o reconhecimento da especialidade. Acrescento que o uso de EPI, no caso de exposição a ruído, não impede o reconhecimento da especialidade.
Por discordar dos níveis de ruído constantes nos PPP's, a parte autora juntou laudos periciais realizados em outras demandas (evento 01 - LAU6 e 07).
No laudo realizado na ação nº 2007.71.07.001396-1, na empresa Marcopolo, foram analisadas as funções de auxiliar de acabamento, auxiliar de produção e auxiliar de limpeza. As funções analisadas não são as mesmas exercidas pela parte autora, não sendo possível utilizar o laudo apresentado para análise da especialidade do período (evento 01 - LAU6).
No laudo realizado na ação 2007.71.57.007897-0, na empresa Marcopolo, foram analisadas as funções de almoxarife, exercida de 06/03/1997 a 30/09/1998 e controlador de produto/controlador de materiais, de 01/10/1998 a 19/09/2007. Nessas funções, foi apurada a exposição a ruído de 90,1 dB(A) e a fumos metálicos. O perito informou que "o autor adentrava os setores produtivos, permanecendo a maior parte da jornada de trabalho nesses ambientes e, portanto, estava exposto de forma habitual e permanente ao ruído" (item 9.1 da perícia juntada no evento 01 - LAU7).
A parte autora não laborou na função de controlador de produtos/materiais, mas apenas como almoxarife, nos períodos de 10/03/1992 a 18/09/1995 e de 03/03/2007 a 08/08/2012.
Nos períodos de 10/03/1992 a 18/09/1995 e de 03/03/2007 a 01/09/2010, há menção no PPP que a parte autora distribuía "(...) os materiais nos setores de produção, conforme solicitados", no período período e transportava "(...) peças com o trator entre os setores produtivos, carregando e descarregando materiais nos locais designados", no segundo período (evento 01 - PROCADM11, fls. 05 e 07).
Apesar de a parte autora circular nos setores de produção, não resta comprovado que ela estivesse nesses locais por tempo suficiente para que se reconheça a atividade como especial. Além de distribuir os materiais para os setores de produção, a parte autora realizava diversas outras atividades, como fazer levantamento e controle de estoques, receber materiais adquiridos, conferir quantidade estocada, etc, e nelas não há nada que indique que havia exposição a ruído superior aos limites de tolerância, ou a outros agentes agressivos.
Dessa forma, a exposição a ruído da área de produção, ainda que existente, não permite o reconhecimento da especialidade do período, pois meramente eventual.
Além do mais, a medição do ruído no laudo pericial foi feita considerando o exercício da atividade em 06/03/1997 a 30/09/1998, e, nesse período, a parte autora não exerceu a atividade de almoxarife. Cabe acrescentar, ainda, que a parte autora exerceu a função de almoxarife em diversos setores e não é possível verificar em que setor o perito realizou as medições de ruído.
Dessa forma, não é possível o reconhecimento da especialidade de outros períodos além dos reconhecidos com base nas informações dos PPP's.
Conclusão: Reconheço a especialidade dos períodos de 21/07/2005 a 01/03/2007 e de 03/03/2007 a 31/12/2008.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Observo que na sentença o Juiz refere que "Pelos dados constantes do PPP, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 21/07/2005 a 01/03/2007 e de 03/03/2007 a 31/12/2008, pela exposição a picos de ruído superiores a 85 dB(A)." Em princípio tal situação inviiabilizaria o reconhecimento da especialidade tendo em vista que não é possível adotar o critérios dos picos de ruído, ou seja, considerar o nível mais alto a que o trabalhador esteve exposto. Ocorre que da leitura do formulário PPP trazido a exame (evento 1, PROCADM11, fls. 9/10) , depreende-se que no período de 21/7/2005 a 1/3/2007 o autor estava exosto a ruído de 86,8 decibéis e no interregno de 03/03/2007 a 31/12/2008 a ruído de 86,3 decibéis, assim, entendo possível o reconhecimento da especialidade destes lapsos temporais, devendo ser mantida a sentença.
Destaco também, que para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Saliento ainda, que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 21/7/2005 a 1/3/2007 e de 3/3/2007 a 31/12/2008.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 3 anos, 5 meses e 10 dias, insuficientes para a concessão do benefício.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 25/09/2012 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 21/07/2005 | 01/03/2007 | 1,0 | 1 | 7 | 11 |
Especial | 03/03/2007 | 31/12/2008 | 1,0 | 1 | 9 | 29 |
Subtotal | 3 | 5 | 10 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 25/09/2012 | 3 | 5 | 10 |
Na hipótese, não é caso de reafirmação da DER segundo as balizas traçadas pela Terceira Seção deste Tribunal no julgamento 5007975-25.2013.4.04.7003, uma vez que a prova produzida acerca da atividade especial é restrita aos documentos juntados e já analisados e, ainda que assim não fosse, entre a data da DER e a presente data não decorreu tempo suficiente ao implemento das condições para a concessão de aposentadoria especial.
Importa referir ainda, que o entendimento das Turmas Previdenciárias deste Tribunal, é no sentido de que como o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos artigos 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil de 1973. Todavia, no caso em apreço, a parte autora referiu expressamente na inicial (evento 01 - INIC1, fl. 06) que não tendo direito à concessão de aposentadoria especial, pugna que aos lapsos reconhecidos como especiais seja aplicado o fator de conversão 1,4 a fim de permitir-lhe, oportunamente, a decisão pela renovação do pedido em nível administrativo para concessão do benefício que entender mais vantajoso , devendo ser mantida a sentença, no tópico.
Honorários advocatícios e custas processuais
Mantida a sucumbência proclamada na sentença.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao rconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 21/7/2005 a 1/3/2007 e de 3/3/2007 a 31/12/2008.
Negar provimento ao agravo retido da parte autora e às apelações.
Destacar que na inicial, a parte autora menciona que não tendo direito à concessão de aposentadoria especial, pugna que aos lapsos reconhecidos como especiais seja aplicado o fator de conversão 1.4, a fim de permitir que o Autor, oportunamente, decida pela renovação do pedido em nível administrativo para concessão do benefício que entender mais vantajoso (evento 01 - INIC1, fl. 6), motivo pelo qual não foi a analisada a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e às apelações.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor analisar a possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora nos períodos de 01/03/1986 a 30/09/1991, 10/03/1992 a 18/09/1995, 26/02/1996 a 06/10/1997, 07/10/1997 a 20/07/2005 e 01/01/2009 a 08/08/2012, e, pedindo vênia à eminente relatora, apresento divergência.
Cuida-se de ação previdenciária em que o segurado pretende a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do pedido administrativo, em 25/09/2012, mediante o reconhecimento dos períodos especiais de 01/03/1986 a 30/09/1991, 10/03/1992 a 18/09/1995, 26/02/1996 a 06/10/1997 e de 07/10/1997 a 08/08/2012.
A sentença foi de parcial procedência, apenas reconhecendo os períodos especiais de 21/07/2005 a 01/03/2007 e de 03/03/2007 a 31/12/2008, e determinando sua conversão em tempo de serviço comum, mediante o fator de multiplicação 1,4, para fins de futura concessão de benefício previdenciário.
Com recurso de apelação de ambas as partes, subiram os autos a este Tribunal.
A parte autora postulou, preliminarmente, a análise do agravo de instrumento convertido em retido, no qual busca a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para fins de produção das provas pericial e testemunhal requeridas. No mérito pleiteou o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos indeferidos pela sentença com a concessão do benefício pretendido e a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.
O INSS insurgiu-se contra o reconhecimento dos períodos deferidos pela sentença, em virtude da utilização de equipamentos de proteção individual.
Em seu voto, a relatora não conheceu da remessa necessária, conheceu do agravo retido, negando provimento ao mesmo, entendendo suficientes as provas já acostadas aos autos, e negou provimento aos recursos de apelação, mantendo a sentença que não admitiu a especialidade dos intervalos de 01/03/1986 a 30/09/1991, 10/03/1992 a 18/09/1995, 26/02/1996 a 06/10/1997 e de 07/10/1997 a 20/07/2005 e 01/01/2009 a 08/08/2012.
Tenho, todavia, entendimento diverso quanto a esse ponto, o qual passo a expor.
Em que pese a especialidade dos períodos laborados na empresa Marcopolo S.A. e não admitidos pela sentença (10/03/1992 a 18/09/1995, 07/10/1997 a 20/07/2005 e 01/01/2009 a 08/08/2012) não tenha sido comprovada à luz dos PPPs acostados aos autos (evento 1, Procadm11, páginas 5 e seguintes), que atestam apenas a presença do agente agressivo ruído em níveis não considerados insalubres pela legislação previdenciária, tenho que procede a impugnação do segurado contra os documentos fornecidos pela empregadora, por não refletirem a realidade de suas condições laborais.
Com efeito, no intuito de comprovar os fundamentos de sua irresignação, o autor acostou aos presentes autos o laudo de perícia judicial realizada (para instrução de outro processo, movido por um colega) na mesma empresa em que trabalhou o autor, para aferição das condições laborais da mesma atividade de almoxarife (evento 44, Pericia2). Do referido laudo consta informação relativa à exposição do trabalhador a ruído de 91,8 decibéis. Diversamente do modo como entendeu o magistrado singular, o perito judicial afirmou que a exposição ao ruído pelo trabalhador do almoxarifado era contínua, pois presente em cerca de 80% da jornada de trabalho.
Em virtude da patente divergência, no tocante ao agente agressivo ruído, entre as informações constantes do documento histórico laboral fornecido pelo empregador e a conclusão a que chegou o perito judicial ao efetuar a análise das condições laborais da mesma função, na mesma empresa, se faz necessária a realização de prova pericial para que se possa decidir com maior grau de certeza a respeito da especialidade ou não das atividades realizadas pela parte autora.
Mesma solução deve ser aplicada aos períodos laborados na empresa Triches S/A, sucessora de Enxuta S/A e Naxilo Comercial Ltda., uma vez que o documento acostado aos autos refere que inexiste laudo de verificação ambiental. Assim, em virtude de a atividade ser a mesma que a exercida na empresa Marcopolo (almoxarife), a qual fora desempenhada, pelo menos em parte do intervalo contratual, com sujeição a agentes nocivos, tenho que, antes de afastar um possível direito do segurado, deve ser-lhe oportunizada a produção das provas da insalubridade a que alega ter sido exposto.
Assim, com a devida vênia, discordo da decisão da Relatora no ponto em que negou provimento à preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa e ao agravo retido do autor.
Entendo que deve ser realizada perícia técnica para apuração das reais condições de trabalho do autor na função de auxiliar de produção em setor de almoxarifado na empresa Triches S/A, sucessora de Enxuta S/A e Naxilo Comercial Ltda. (01/03/1986 a 30/09/1991 e 26/02/1996 a 06/10/1997) bem como em todos os períodos/funções desempenhados na empresa Marcopolo S.A. (10/03/1992 a 18/09/1995 e de 07/10/1997 a 08/08/2012).
Cumpre ressaltar que a perícia deve ser realizada preferencialmente na empresa Marcopolo, em que o segurado exerceu efetivamente as suas atividades. Todavia, em relação aos períodos laborados na empresa Triches, considerando sua extinção, deverá ser realizada em estabelecimento similar a ser indicado pelo perito judicial, podendo ser a mesma empresa acima mencionada ou estabelecimento diverso.
Diante do exposto, novamente pedindo vênia à eminente Relatora, voto por dar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, prejudicados os recursos de apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50006273220134047107
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 719, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ÀS APELAÇÕES, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50006273220134047107
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 737, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTO VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 07/06/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ÀS APELAÇÕES, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Comentário em 31/07/2017 16:15:03 (Gab. Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA)
acompanho a divergência
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000627-32.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50006273220134047107
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | ALTAIR GONCALVES DE AVILA |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA, E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 07/06/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ÀS APELAÇÕES, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Data da Sessão de Julgamento: 02/08/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Voto em 27/08/2017 16:52:06 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Peço vênia à Relatora para acompanhar a divergência.
Comentário em 29/08/2017 16:13:57 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Acompanho a Relatora - os documentos constantes nos autos são suficientes para a análise da especialidade. Ademais, tendo sido juntados aos autos PPP preenchido pelo empregador, bem como laudo técnico da própria empresa em que o autor laborou, não há que se falar em utilização de laudos relativos a outros autores e a outras empresas.
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