PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. ALTA PROGRAMADA. EXISTÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA P...

1. Consubstancia resistência à pretensão a própria indicação de "alta programada" caso não haja a devida justificação da cessação do benefício mediante a realização de perícia médica que torne patente a recuperação da capacidade laboral. Sentença reformada, estando viabilizada a resolução do mérito na instância recursal à luz do permissivo contido no § 3º do art. 515 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por ausência de interesse de agir, porquanto à data do ajuizamento o autor se encontrava em gozo de auxílio-doença, benefício objeto da pretensão deduzida nesta ação, cumulado alternativamente com aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente. O apelante foi condenado a arcar com as custas e a pagar os honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Em suas razões de apelação, o autor refere que o INSS apresentou contestação de mérito, caracterizando a pretensão resistida, além do que houve a superveniência do interesse processual com a cessação do benefício, incidindo a regra contida no art. 462 do CPC. No mérito, sustenta que a perícia constatou a sua incapacidade parcial e permanente, fazendo jus ao restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na data do ajuizamento da presente demanda (19/07/2011), o autor estava em gozo de auxílio-doença (NB 5467105643), mas com previsão de cessação em 12/08/2011, pelo sistema "alta programada".

Ocorre que consubstancia resistência à pretensão a própria indicação de "alta programada", caso não haja a devida justificação da cessação do benefício, mediante a realização de perícia médica que torne patente a recuperação da capacidade laboral.

A respeito, confira-se:

Deve, pois, ser provida apelação.

Assim, presente o interesse de agir por parte do demandante, ora apelante, de modo que, estando maduro o processo, incide o § 3º do art. 515 do CPC, viabilizando o exame da questão de fundo diretamente nesta instância.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei 8.213/91:

No que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Com relação, ainda, ao auxílo-acidente, dispõe o art. 86:

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 19/05/2013 (fl. 56), de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico do autor:

a) enfermidade: diz o perito que o autor "apresenta seqüelas de fratura do ombro direito, sofrida em acidente de moto em 12/06/2011. Fez tratamento conservador na ocasião. Atualmente apresenta seqüelas definitivas de lesão do nervo axilar direito. Conforme exame de eletroneuromiografia de 21/11/2013: neurotmese de nervo axilar do ombro direito com atividade desnervatória distal do músculo deltóide. Ao exame clínico atual: atrofia do músculo deltóide, limitação da abdução do membro superior direito, cotovelo com seqüelas de fratura quando criança (não tratada) mas com movimentos de flexo-extensão preservados, a mão direita com movimentos e força normais. Fez exame de RMN no ombro direito: ruptura parcial do músculo supraespinhoso de 40%.

b) incapacidade laborativa: "para atividades que exijam grandes esforços e elevação do ombro direito (....) é parcial e permanente."

c) tratamento/recuperação: "lesão de nervo é de difícil recuperação, seqüelas permanentes (....) deverá fazer readaptação profissional para profissões compatíveis com suas seqüelas, pois é jovem com 23 anos."

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 24 anos (nascimento em 05.04.1990 - fl. 22);

b) profissão: servente de obras (fls. 24/26);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 12/06/2011 a 15/12/2011, conforme consulta ao sistema plenus (doc. anexo);

Logo, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o ora apelante é portador de seqüela parcialmente incapacitante; na petição inicial, além da aposentadoria por invalidez, o autor postula o restabelecimento do auxílio-doença e, como último pedido alternativo, a concessão do auxílio-acidente. Pela conclusão do perito judicial, o acidente de motocicleta sofrido pelo autor provocou uma redução da capacidade laborativa decorrente da consolidação da respectiva lesão. Num primeiro momento, parece que o benefício mais adequado seria o auxílio-acidente. Todavia, também ficou referido na perícia oficial que o autor não mais poderia exercer "atividades que exijam grandes esforços e elevação do ombro direito" (fls. 56); como ele é servente de obras, não está mais apto a exercer sua atividade habitual, o que seria possível se a consolidação da lesão apenas reduzisse a sua capacidade laboral para a sua atividade habitual, caso em que o benefício adequado seria, então, o auxílio-acidente. Ademais, afirma o perito que o autor poderá fazer "readaptação profissional para profissões compatíveis com suas seqüelas, pois é jovem com 23 anos". (fl. 56).

Assim, o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação (16/12/2011), até que esteja profissionalmente readaptado para outra atividade.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Os honorários advocatícios, a serem pagos pela Autarquia em favor do autor, devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste aresto, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 76 desta Corte e Súmula 211 do STJ)

O INSS deve reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 699, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.