PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. DECADÊNCIA. QUESTÕES NÃO DISCUTIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. O PRAZO DECADENCIAL LIMITA...

1. Havendo contestação de mérito, caracterizado está o interesse de agir, pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévio requerimento administrativo de revisão. 2. Segundo orientação do STJ (AgRgREsp nº 1.407.710 - PR (2013/0332024-5), Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, unânime, DJe 22-05-14) "a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício". Isso pelo simples fato de que não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. Nessa linha o AgRgAREsp 549.306-RS, Min. Humberto Martins, DJ 8-10-14). 3. No caso concreto, o período de atuação como vereador não foi discutido na via administrativa, razão pela qual não há se falar em decadência. 4. O exercício do cargo de vereador antes do início da vigência da Lei 10.887/04 não gerava filiação obrigatória ao regime geral de previdência social, de modo que a contagem do tempo de serviço correspondente depende da comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária. 5. Eventuais contribuições recolhidas pelos detentores de mandato eletivo com fulcro na Lei nº 9.506/97 poderão ser aproveitadas para a caracterização da qualidade de segurado facultativo, a despeito da diferença de alíquotas existente entre tal categoria e a categoria dos segurados empregados, observando-se no cálculo dos salários de contribuição o disposto na Portaria MPS nº 133, de 02.05.2006. Precedentes. 6. Até março/2003, deve ser observado o disposto no art. 32 da Lei 8.213/91, no que diz respeito ao exercício de atividades concomitantes, considerando-se como atividade principal aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar de carência de ação, afastar a alegação de decadência do direito à revisão, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária e de juros de mora, com ressalva de fundamentação apresentada pela Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida e pelo Juiz Federal Osni Cardoso Filho, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a revisar o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição titulada pela parte autora, passando a considerar as contribuições decorrentes da atividade como vereador de janeiro de 1997 a setembro de 1999, recalculando o valor da RMI, desde a data da concessão (21.09.1999). Ainda, condenou o réu ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão, vencidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação, bem como as vincendas, com as atualizações previstas em lei, mais juros de mora de 1% ao mês, a contar do vencimento. Por fim, condenou o INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de apelação o INSS sustenta, em síntese, que, por ocasião do requerimento administrativo, o autor não apresentou documentos aptos a comprovar a atividade como vereador, nem, tampouco, protocolou pedido de revisão na via administrativa. Outrossim, afirma que, no período reconhecido na sentença, o autor exerceu o cargo de vereador, hipótese que demanda o recolhimento de contribuições, o que não foi comprovado no caso dos autos. Sustenta a decadência do direito de o autor ver revisado seu benefício. Caso mantida a decisão, requer a atribuição de efeitos ex nunc ao julgado, com afastamento de quaisquer efeitos financeiros pretéritos ao trânsito em julgado.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Por tal razão, dou por interposta a remessa oficial.

 

A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento do tempo em que o autor atuou como vereador como tempo de contribuição, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data da concessão (21.09.1999).

A partir da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inciso XXXV), é desnecessário o esgotamento da via administrativa para ingressar em juízo a fim de postular concessão de benefício previdenciário. Contudo, não se confunde o "esgotamento" com a "falta de provocação" da via administrativa, pois, nesses casos, em que se busca a outorga de benefício, necessário se faz, em regra, o prévio ingresso na via extrajudicial.

 

No caso concreto, deve ser afastada a prejudicial arguida pelo INSS, porquanto o Instituto demandado contestou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial, pelo que caracterizado está o interesse de agir, pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévio requerimento administrativo de revisão.

 

Nesse sentido, cita-se precedente da 6ª Turma deste Tribunal, de minha relatoria, (AC nº 0017800-77.2014.404.9999/RS, publicada no D.E. de 04-12-2014):

 

 

Afastada, pois, a preliminar arguida, passa-se ao exame do mérito.

 

 

O discurso de que o processo civil moderno tem de servir à unidade do direito mediante o respeito ao precedente judicial não implica atrelamento ao campo estéril do pensamento unívoco, quando presentes razoáveis construções racionais a apontar direção diversa, e é por essa razão que entendo relevante sustentar minha compreensão distinta acerca do tratamento conferido à questão da decadência.

 

O argumento preponderante de uma paz social ensejada pela segurança jurídica que decorreria da estabilidade das relações foi obtida com a admissão do sacrifício dos direitos dos trabalhadores. A suposta segurança jurídica justificou o aniquilamento do princípio de acesso ao judiciário e a admissão da coisa julgada administrativa contra o segurado.

 

Acabou-se por fazer uma leitura equivocada quanto ao princípio de proteção, o qual deve ser lido segundo balizadores, cuja compreensão típica pode ser obtida na intelecção do preâmbulo da Constituição Francesa de 1793 que contemplava a ideia de que "a segurança jurídica consiste na proteção conferida PELA SOCIEDADE a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades" e não o contrário, admitir-se o sacrifício da pessoa e seus direitos para a segurança da sociedade.

 

O pretexto de que a previdência é de caráter solidário não pode ser invocado para prejudicar os beneficiários. Deve ser lembrado que o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário ou estabilidade do custo global foi promovido e coberto pelas eventuais contribuições de um período que teria sido incorretamente negado, sendo oportuno registrar que os esforços promovidos na construção e para a riqueza do país também têm um custo que deve ser protegido pela sociedade. Assim, s.m.j, a segurança deve ser entendida como o instrumento viabilizador da proteção pela coletividade ao indivíduo que participa do sistema e não o inverso.

 

A previdência social tem justamente um caráter mais amplo do que a simples operação de soma dos segurados (ativos e inativos) e o argumento do sacrifício do indivíduo em prol da coletividade não pode servir para prejudicar o que se incorporou dia a dia com o sacrifício do trabalhador, segundo as regras em vigor à época da prestação, valendo-me das palavras do próprio STJ (Repetitivo n.º 1.151.363/MG - Relator Ministro Jorge Mussi), cujos fundamentos estão no REsp n.º 956110/SP - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que fala do fato gerador - trabalho - do direito adquirido protegido constitucionalmente à sua consideração:

 

 

A graduação econômica quando muito poderia ser entendida como a forma de cálculo do benefício, mas não compreendida como o afastamento de direitos que poderiam ser obtidos mediante ações declaratórias.

 

A garantia da dignidade da pessoa humana restaria atingida ao se pactuar que o segurado tem o direito ao tempo trabalhado, porém, mesmo que injustamente negado, não poderia requerê-lo judicialmente, porque decorrido dado lapso de tempo.

 

Essa situação não contribui para uma sociedade justa e solidária quando se invoca a alegação da solidariedade contra o indivíduo.

 

O fato de a previdência ser de caráter solidário não implica desconsideração do que foi acordado ao tempo da prestação do serviço, pois justamente, repito, essas contribuições, ou esse esforço pelo labor diário - é que auxiliam na construção do país e representam o caráter de solidariedade para o custeio. A inobservância desses parâmetros gera uma inversão perversa no que respeita à compreensão de solidariedade.

 

Embora concorde que inexista garantia constitucional absoluta, qualquer relativização deveria obedecer aos vetores de que trata Cândido Rangel Dinamarco, como a proporcionalidade, buscando-se, tanto quanto possível, o não aniquilamento de uma garantia em nome de outra, quando conflitantes. Sendo assim, creio que a prescrição já garantiria a estabilização do sistema, assegurando, concomitantemente, o fundo de direito.

 

De outra parte, não é apenas para o momento de fixação de prazo que devemos atentar para a ponderação da razoabilidade, mas, precipuamente, para o momento anterior, o da própria instituição do prazo.

 

Não há como se fazer distinção quanto ao denominado fundo de direito, em razão de ter sido requerido e deferido parcialmente, negado ou não postulado (art. 102,§ 1.º da Lei de Benefícios). Esse quadro não altera a natureza do fato gerador. Tampouco circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis, ocorridas em momento posterior à incorporação do direito podem afetar o que já havia sido adquirido por autorização da legislação de regência.

 

Afirmar que inexiste prazo decadencial na disciplina legislativa apenas para as hipóteses de ausência de requerimento do benefício não explica o porquê de se fazer distinção em relação à natureza desse fundo de direito para casos em que houve a postulação, mas foi indeferido.

 

Importa salientar que o direito ao benefício nasce com a implementação do respectivo suporte fático (tempo trabalhado dia a dia = fato gerador do direito ao cômputo para efeito de inativação) e apenas se materializa com o ato de concessão, esclarecendo que aqui não se está a tratar de direito adquirido a regime jurídico, mas sim ao fundo de direito (fato gerador do direito integralmente realizado, seja ele cômputo de lapso especial, tempo urbano ou concessão de benefício).

 

Afinal de contas, o que forma o direito ao benefício, salvo melhor juízo, é a soma de todos os fatos geradores disciplinados pela lei de regência ao tempo em que efetivamente se deu o serviço. As alterações de regime podem impor novas exigências, sem, contudo, elidir o que a lei instituiu como fato gerador à época da prestação.

 

Sinale-se que a estabilização em relação ao hipossuficiente e à Administração são situações diferentes que merecem remédios legais distintos ou, ao menos, em dimensão distinta.

 

Quando se impõe ao INSS uma restrição temporal para a revisão, o que se busca é a manutenção do status quo (direito à manutenção de um ato, no qual a perquirição acerca de ser viciado ou não é irrelevante). É em nome da solidez das relações jurídicas que oponho, ao dever de revisão, o princípio de preservação das relações jurídicas, sob pena de se causar dano maior do que o decorrente da manutenção do ato.

 

Nessa linha, o acórdão assim ementado (EIAC n.º 14892, Processo 1999.04.01.087899-0. Rel. p/ acórdão Des. Virgínia Scheibe, DJU 26-06-2002):

 

 

Incongruente que o segurado deva ser protegido de erro perpetrado pela Administração (limites de ação para desfazimento de atos administrativos que gerem vantagens aos administrados), justamente em decorrência de desproporção de forças, e a contrário senso, seja por ela prejudicado com a injusta negativa de cômputo de tempo de serviço, ignorando-se o tempo laborado com o seu sacrifício, uma vez que também nessa situação a assimetria de forças se mantém.

 

Aqui mais uma vez se impõe reflexão. Na primeira hipótese, está a se sopesar qual o dano maior, considerando de um lado o dever da administração de anular ato tido por viciado e de outra a preservação das relações jurídicas que implicaram alterações na vida do segurado, muitas vezes irremediáveis, por ato emanado da própria administração. Na segunda, desconsideração do esforço despendido pelo trabalho para usufruir de uma vida digna proporcional a seus esforços, de qualquer forma persiste uma flagrante desproporção.

 

Assim, quando se está diante de princípio insculpido na Constituição (preservação do fundo de direito) não se pode falar em prevalência de estabilidade das relações jurídicas em nome do princípio de segurança jurídica, sob a justificativa de que o dano seria menor. Cuidando-se de direito à preservação do resultado do trabalho, estaríamos diante de um princípio que decorre da projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual restaria fulminado, na medida em que se estaria alijando daquele que, mediante seu empenho diário para sobrevivência de si mesmo e de sua família se vê privado da utilização desse tempo (também necessário para sua subsistência digna). A apreciação da dignidade não deveria estar dissociada da maximização dos esforços decorrentes do trabalho quando a própria lei de regência o define como fato gerador de direito incorporado dia a dia ao patrimônio jurídico do segurado (fundo de direito).

 

Essas garantias incorporadas ao patrimônio jurídico dos segurados são conferidas por opção legislativa e não se mostra razoável proporcionar um direito que não possa ser utilizado ao tempo da aposentadoria, porque a administração, quando provocada, incorreu em erro ao desconsiderar o tempo de serviço incorporado ao patrimônio.

 

Os fatos geradores do direito à aposentadoria não se extinguem pela concessão do benefício. Tanto é assim que na hipótese de renúncia (desaposentação) para efeito de percepção de novo benefício mais vantajoso (com o cômputo também das contribuições posteriores à primeira inativação) poderá se valer de todos os fatos geradores existentes antes da primeira concessão (benefício extinto), aqueles que integravam o benefício e aqueles para os quais se negou a utilização para efeito de revisão do ato de outorga, uma vez que afastado o óbice (aposentadoria), restaria situação análoga à hipótese de inexistência de aposentadoria em razão de não requerimento (art. 102 da LB), no que diz respeito a fato gerador passível de utilização.

 

Contudo, a despeito de tais considerações, não tem sido esta a orientação da Terceira Seção quanto à aplicação de prazo decadencial para fulminar o direito à "revisão do ato de concessão do benefício", mesmo que se esteja a tratar de revisão decorrente da proteção ao fundo de direito a partir da interpretação conferida ao julgamento do representativo de controvérsia, RE 626.489/SP da Relatoria do Min. Roberto Barroso.

 

Todavia, ao que parece, o julgamento em questão não inviabilizou a revisão do ato de concessão, mesmo ocorrendo alteração da graduação econômica, quando esta alteração decorrer de preservação do fundo do direito, mas apenas a graduação econômica que não diga respeito a este núcleo essencial do direito, ou seja, aquela graduação econômica entendida como a forma de cálculo do benefício.

 

Percebe-se da leitura do item "7" do voto do Ministro Roberto Barroso que declara expressamente que o direito ao "benefício previdenciário em si considerado - isto é, denominado fundo do direito, tem caráter fundamental." Não fala em direito fundamental exercido, assim não o fez, porque a fundamentalidade não decorre de seu exercício ou não, e sim de sua natureza que só restará afastada por decisão judicial que assim não o reconheça (inexistência do direito fundamental adquirido pelo fato gerador obtido dia a dia). Avanço eu, como direito fundamental adquirido, estaria imunizado da incidência da prejudicial de decadência, embora me pareça não seja esta tendência de interpretação, a partir dos recentes julgamentos do STJ, que defendem a imunização apenas quando não negado o próprio direito, o que seria possível apenas diante de provocação do exame da matéria (matéria discutida).

 

Assim, pontuada pelo próprio julgamento do STF, em relação a essa premissa constitucionalmente assegurada não se pode afirmar que seja afetada pela simples alteração da graduação pecuniária das prestações.

 

Segue o voto, apenas dizendo ser necessário distingui-lo (fundo de direito que tem caráter fundamental) da "graduação econômica das prestações". Feita a distinção entre uma e outra condição, não vejo como, ao sopesá-las, a segunda deva prevalecer sobre a primeira, ao contrário.

 

Em seu item "8" segue ainda afirmando que: "haverá invalidade se a escolha legislativa desrespeitar o núcleo essencial do direito em questão".

 

O direito fundamental ao benefício, s.m.j., é o direito que o segurado tem de exigir a implantação do benefício a partir do momento em que e para o qual implementa as condições incorporadas ao seu patrimônio.

 

Em seu item "10" afirma ainda que "A decadência instituída pela MP n.º 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido".

 

O que não se pode discutir, passado o lapso decadencial, é o que foi deferido, não o que poderia/deveria ter sido concedido.

 

Promover a interpretação de que esta graduação econômica possa ser lida como violadora de direito fundamental, que o próprio voto afirma como garantia constitucional inviolável a ser preservada, e não apenas estrita forma de cálculo do benefício deferido/discutido, é conferir alcance que desborda da mera possibilidade de revisar o "aspecto patrimonial das prestações" do benefício deferido.

 

Pelo exposto, creio que a leitura mais adequada do voto nos conduz a interpretação de que quando a revisão consistir em mera alteração da graduação econômica das prestações (erros materiais, equívocos de forma de cálculo, interpretação legislativa equivocada relativamente ao que se discutiu, dentre outras possibilidades), aí sim, não se poderia revisar o valor da prestação do benefício.

 

Ponto de partida para qualquer leitura do voto em comento é a preservação do caráter fundamental do direito ao benefício, ou seja, àquele benefício que tenha sido incorporado ao patrimônio do segurado.

 

E qual o alcance dessa premissa, deferido qualquer benefício resta preservado esse fundo de direito? Penso que a resposta não pode ser afirmativa.

 

Tendo esses paradigmas em conta, tomam relevo as recentes decisões colegiadas do STJ, as quais têm afastado a incidência de prazo decadencial, nas questões em que não foi negado o próprio direito:

 

 

Ainda na mesma linha, outra decisão do MINISTRO HERMAN BENJAMIN no REsp n.º 1.392.882/RS, a qual, inclusive, faz referência a precedente que conforta a tese (Edcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª T, DJe 02-02-14.

 

A Primeira Turma do STJ, por sua vez, em julgamentos unânimes dos quais participaram os Min. Napoleão Nunes Maia, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e a Des. Convocada Marga Barth Tessler, afasta expressamente a ocorrência de prescrição de fundo de direito nos casos em que não há negativa da Administração. É o que se vê nos seguintes julgados, posteriores à manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto à questão da decadência:

 

 

Tais decisões foram proferidas após o julgamento do STF (16 de outubro de 2013). Assim, não é crível admitir que esteja o STJ confrontando a decisão da Suprema Corte proferida em repercussão geral, logo, é possível concluir que na leitura da expressão "graduação econômica das prestações" estariam excluídas hipóteses em que não negado o próprio direito, embora agreguem a possibilidade de incidência da decadência (com o que, a princípio, não concordo) quando discutido o direito por ocasião da concessão do benefício, ou seja, ao menos asseguram a obrigatoriedade do exame do direito fundamental incorporado ao patrimônio do segurado, contando-se o prazo decadencial somente da sua negativa na via administrativa, ou seja, a contrário sensu, somente há termo inicial para contagem do prazo decadencial se o direito foi requerido na via administrativa.

 

Nessa mesma linha o AgRgREsp nº 549.306-RS, da Relatoria do Min. Humberto Martins, reiterando tese do julgamento supracitado, acatou o argumento do recorrente no sentido de que a matéria discutida na demanda (direito adquirido ao melhor benefício) sequer teria sido abordada e decidida na via administrativa, que apreciou o pedido de concessão do benefício. No caso, alega ainda o recorrente que não poderia ter exercido seu direito quando da concessão, uma vez que essa tese só veio a ser admitida como possível pelos operadores do direito em 2013 e que o próprio STF só decidiu acerca do tema recentemente.

 

Ressalte-se que, embora tenha inicialmente tecido considerações acerca da contrariedade à imposição de prazo decadencial para revisão de benefícios previdenciários (pois entendo que até mesmo o direito aos cálculos segundo legislação de regência restam incorporados ao patrimônio jurídico dos segurados a duras penas conquistado).

 

Na sequência de raciocínio, não estou a defender que se desconsidere a orientação do STF quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico que instituiu prazo decadencial, o enfoque é outro: avançar, a partir das recentes decisões do STJ e perquirir a partir de quando seria aceitável a contagem deste prazo decadencial, ou seja, a partir da premissa estabelecida pelo STJ de ser possível apenas quando se tiver negado o próprio direito reclamado, uma vez que o prazo decadencial é mecanismo que limita exatamente a possibilidade de controle do ato administrativo deferido/discutido. Sem essa condição, não se falaria em início da contagem de prazo decadencial. Nem o argumento de que o STJ tem reformado reiteradamente nossos julgamentos não mais se sustentaria.

 

Importa ainda ressaltar que decisões do STF, posteriores ao julgamento do Recurso Extraordinário n.º 626.489/SE, têm entendido que a interpretação do termo "revisão" constante no art. 103 da Lei 8.213/91, situa-se no plano da legalidade e não da constitucionalidade. Nesse sentido são exemplificativos os Emb. Decl. no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 686.450/RS, da Relatoria do Min. Roberto Barroso, decisão de 17.12.2014; Emb. Decl. no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 704.398/RS, da Relatoria do Min. Roberto Barroso, decisão de 25.02.2014; Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n.º 853.620/RS, da Relatoria do Min. Dias Toffoli, decisão de 22.10.2013 e Ag. Reg. no Recurso Extraordinário n.º 807.923/RS, da Relatoria da Min. Carmen Lúcia, decisão de 25 de junho de 2014, que, por sustentar de forma esclarecedora tratar-se a questão de matéria infraconstitucional, me permito transcrever:

 

 

Embora conheça decisões proferidas por alguns dos membros do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a hipótese de não incidência de prazo decadencial em questões não discutidas não foi excepcionada no julgamento proferido pela Suprema Corte relativo à constitucionalidade da incidência de prazo decadencial para benefícios deferidos antes de 27/06/1997, tenho que isso não poderia ou não deveria ter ocorrido, uma vez que a gama de possibilidades, como, por exemplo, (1) de incidência nos casos de reclamações trabalhistas, nas quais se reconhecem parcelas remuneratórias, em que o STJ vem sedimentando entendimento de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito da sentença trabalhista (REsp 1440868/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02-05-2014), (2) de não incidência quando interposto recurso no prazo legal, ou, em casos, (3) nos quais não foi discutido o direito na via administrativa e (4) outras tantas possibilidades decorrentes da forma de aplicação da regra infraconstitucional (art. 103 da Lei 8.213/91), são questões de ordem infraconstitucional. Logo, não deveriam ter sido enfrentadas no julgamento do Supremo e sequer excepcionadas, o que de fato não ocorreu.

 

Não é demais reforçar que em outros julgamentos da Corte Suprema, como já citado, houve expressa manifestação, em sentido diametralmente oposto, acerca de se tratar de matéria infraconstitucional aquela referente às questões não discutidas na via administrativa: "Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração."

 

Sendo assim, enquanto não sedimentado o entendimento da Suprema Corte a respeito da matéria estar inserida ou não no contexto relativo ao controle da legalidade, mantenho o posicionamento alinhado com os julgamentos do STJ que expressamente enfrentaram a questão de que somente quando houver manifestação da Administração Pública, negando o direito reclamado, há falar em decadência.

 

Também tenho conhecimento de alguns julgados do STJ que acabaram por reformar decisões dos Tribunais Regionais, inclusive desta Corte, porém o fizeram de forma indireta, sem adentrar no exame do ponto objeto de questionamento, o que autoriza sejam prestigiados aqueles em que o exame se deu de forma clara, objetiva e exaustiva.

 

Sendo assim, embora tenha, após a manifestação do STF (RE 626489), me alinhado à orientação majoritária da 3.ª Seção deste Tribunal, melhor refletindo, em razão das manifestações posteriores das Cortes Superiores, tenho que os novos parâmetros sustentam a alteração de entendimento ora proposta.

 

Tais ponderações, como já se afirmou, não afastam a manutenção do entendimento exarado pelo STF de que, em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, também incide o prazo decadencial, o qual tem início no dia 01/08/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do art. 103 da Lei de Benefícios que diz a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação Tampouco os parâmetros adotados pelas Turmas Previdenciárias, que vêm retratados nas conclusões do voto do eminente Des. Federal Rogério Favreto, na AC nº 5003810-89.2013.404.0000, as quais são transcritas no ponto em que não destoa dos fundamentos ora propostos:

 

 

No caso concreto, como bem destacado pelo INSS na contestação e nas razões de apelação, verifica-se que o período de atuação como vereador não foi discutido na via administrativa, razão pela qual não há se falar em decadência.

 

Passo ao exame do mérito propriamente dito.

Acerca do período urbano postulado, dispõe o §3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91 que: "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme estabelecido no regulamento".

Como visto, o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do transcrito art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91. Não se exige prova plena do labor em todo o período requerido pelo segurado, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

A sentença reconheceu o direito de o autor ter computado no cálculo da renda mensal inicial do benefício que lhe foi concedido em 21.09.1999, o período em que foi titular de mandato eletivo de vereador (de 01.01.1997 a 21.09.1999).

Para comprovar o trabalho prestado como agente político titular de mandato eletivo no período em questão, o autor juntou os documentos das fls. 11/13, que demonstram o recebimento de remuneração no cargo antes citado, no período indicado.

De acordo com a jurisprudência dominante, o cômputo desse período como tempo de serviço para fins previdenciários exige a existência de aporte contributivo previdenciário, seja estatutário, seja perante o RGPS.

Veja-se que o Decreto nº 83.080/79 (CLPS) não incluía em seu rol de segurados obrigatórios a figura do exercente de mandato eletivo municipal - nem federal, estadual ou distrital - o mesmo podendo-se dizer da Lei 8.213/91, que não os contemplava nessa condição. Tal situação foi alterada tão somente em 1997, com o advento da Lei nº 9.506, que acrescentou a alínea h ao inciso I do art. 11 da Lei nº 8.213/91 e também ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. A propósito, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 351.717/PR, em 08.10.2003, declarou a inconstitucionalidade da alínea h do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, introduzida pelo §1º do art. 13 da Lei nº 9.506/97, que, extinguindo o Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, acrescia aos segurados obrigatórios da Previdência, como empregado, "o exercente de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de Previdência Social". O Senado Federal editou a Resolução nº 26/2005, suspendendo a execução daquela norma (alínea h ao artigo 11 da Lei nº 8.213/91).

A questão atinente à vinculação previdenciária dos detentores de mandato eletivo e a consequente responsabilidade pelo recolhimento da exação correspondente somente foi regularizada com a edição da Lei n° 10.887/04 que, em conformidade com a Constituição Federal, instituiu validamente a contribuição previdenciária sobre os subsídios percebidos por esses. Isso permitiu que fosse editado o Decreto nº 5.545/05, o qual introduziu a alínea "p" ao inciso I do art. 9º do Decreto nº 3.048/99, com a seguinte redação:

Ressalvo, outrossim, que o inciso IV do art. 55 da Lei nº 8.213/91, desde a sua redação original, admite a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal. De tal dispositivo legal, porém, não se deve extrair que o cômputo de tal atividade se dará independentemente do recolhimento de contribuições em face do disposto no o §1º do mesmo dispositivo, in verbis:

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

No caso concreto, o autor, ao exercer as atividades de vereador antes de 2004, não era segurado obrigatório do RGPS, devendo, pois, comprovar o recolhimento das contribuições à previdência.

Conforme se infere do extrato do CNIS (fl. 40), foram recolhidas contribuições pela Câmara Municipal de Pato Bragado, PR, entre 01.01.1997 e 12/1999, com indicação do CBO 1111 (classificação geral para legisladores).

Tais contribuições, cujo recolhimento ficou comprovado, devem ser consideradas em favor do autor, para efeito de revisão do benefício previdenciário, como se tivessem sido recolhidas na condição de contribuinte facultativo. Nesse sentido:

A partir de abril de 2003, como decorrência da publicação da MP 83, de 12.12.2002, convertida na Lei 10.666/03, todos os salários-de-contribuição do segurado devem ser somados, respeitado o teto, para a formação de sua RMI, independentemente do fato de ter havido o preenchimento das condições para a concessão do benefício em cada vínculo de trabalho e da própria espécie do vínculo. De outro lado, em relação aos salários de contribuição anteriores a abril/03, deve-se observar o disposto no art. 32, II, da LBPS.

Assim dispõe o referido dispositivo:

Ou seja, contribuindo o segurado em razão de atividades concomitantes no PBC, seu salário-de-benefício só será calculado com base no somatório dos respectivos salários-de-contribuição se ele satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido (inciso I); caso contrário, deve ser aplicada a fórmula prevista no inciso II do dispositivo supracitado.

A fim de se compreender tal disposição legal, deve-se ainda ter em mente a idéia de "atividade principal" e "secundária", sendo aquela geralmente a mais antiga, podendo, contudo, em determinadas situações, considerar-se outro critério, a fim de se evitar prejuízos ao segurado ou por simples questão de coerência do sistema. Dessa forma, todas as atividades concomitantes exercidas pelo segurado, mesmo que não sejam as mesmas ao longo dos anos, podem ser divididas em principal e secundária, permitindo que se contabilize separadamente o tempo de serviço/contribuição referente a cada uma delas (tempo de serviço de atividade principal e tempo de serviço de atividade secundária).

No caso concreto, deve-se aplicar o entendimento de que, em se tratando de atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, porquanto o art. 32 da Lei 8.213/91 não determina que deva ser considerada como principal a atividade mais antiga, dentre as que foram exercidas simultaneamente no PBC (TRF4, AC 5018996-03.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 08.04.2011). Saliento que em momento algum a regra do artigo 32 da Lei nº 8.213/91 estabelece que deva ser a atividade mais antiga a ser considerada para a apuração da renda mensal inicial do benefício, em especial quando exista renda mais favorável ao segurado.

De acordo com tal entendimento, tem-se que a atividade principal do autor foi a de empregador rural (já considerada pelo INSS, que computou as contribuições recolhidas como contribuinte individual no período de 01.11.1991 a 31.08.1999 no cálculo do benefício do autor - fl. 89), por ser ela mais benéfica ao segurado, devendo o exercício do cargo eletivo ser considerado como atividade secundária. Assim, uma vez reconhecidas as contribuições recolhidas nas condição de vereador, e, portanto, configurada a concomitância de recolhimentos, deve incidir o art. 32, II, da LBPS.

Por tal razão, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a revisar o benefício do autor para incluir no cálculo da renda mensal inicial do benefício as contribuições relativas ao exercício do cargo de vereador no período de 01.01.1997 a 21.09.1999.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12). Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS:

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício, nas ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 11.280/2006, que alterou o §5.º art. 219 do CPC. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 30.01.2008 e a concessão do benefício ocorrido em 21.09.1999, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 30.01.2003.

  

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar de carência de ação, afastar a alegação de decadência do direito à revisão, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária e de juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, AFASTAR A ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA. APRESENTARAM RESSALVAS DE FUNDAMENTAÇÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.