PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. NECESSÁRIA RELAÇÃO ENTR...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. NECESSÁRIA RELAÇÃO ENTRE A ATIVIDADE ESPECIAL E A DOENÇA QUE ENSEJOU A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. EXIGÊNCIA DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Em julgamentos sob o regime da repercussão geral e dos recursos repetitivos, o STF e o STJ estabeleceram a necessidade do prévio requerimento administrativo de concessão de benefício, como condição para ter por caracterizado o interesse de agir, assentando, porém, que esta exigência não se confunde com a do esgotamento da via administrativa, que não é condição para o ajuizamento da ação previdenciária.

2. A falta de provocação administrativa não inviabiliza o acesso à via judicial, porém, nos termos dos mesmos precedentes, se a contestação repele o pedido formulado pelo segurado, caracterizando o interesse processual em ver dirimida a lide e reconhecido o direito postulado à inicial.

4. É possível o cômputo como especial do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença acidentário. Em se tratando de auxílio-doença comum, o período será computado como especial apenas quando a incapacidade decorrer do exercício da própria atividade enquadrada como prejudicial à saúde ou à integridade física do segurado. Precedentes desta Corte.

5. É inconstitucional a restrição prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, à continuidade do desempenho da atividade pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, por cercear, sem que haja autorização constitucional para tanto, o desempenho de atividade profissional e vedar o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência (Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

6. Em consequência, não há óbices a que o termo inicial do benefício de aposentadoria seja fixado na data da DER. O segurado não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde o implemento dos requisitos legais.

7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública,

8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Alceu Rodrigues Filho contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (21-07-2014), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 03-07-1989 a 21-07-2014.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no período postulado, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos ou a aposentadoria por tempo de contribuição, na forma mais vantajosa ao autor, desde a DER (21-07-2014). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, esses desde a citação. Se concedida a aposentadoria especial, determinou a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do art. 85 do NCPC, incidentes sobre o valor da causa. No caso de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, determinou a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, sendo os relativos ao INSS fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do art. 85 do NCPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, e os de responsabilidade da parte autora estabelecidos também nos percentuais mínimos legalmente previstos, porém observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e da efetivamente deferida. Resultou suspensa a exigibilidade da verba pertinente ao demandante, em decorrência da AJG concedida. Sem custas processuais.

Apela o autor requerendo o afastamento da incidência do art. 57, §2º, da Lei n.º 8.213/91.

O INSS, por seu turno, recorre sustentando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir quanto à concessão do benefício da aposentadoria especial, porquanto não efetuado o prévio requerimento administrativo. No mérito, sustenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor relativamente ao período de 05-07-1994 a 31-10-1994, no qual o autor esteve em gozo de benefício por incapacidade. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei n.º 11.960/09 em relação aos critérios de correção monetária.

Com contrarrazões do autor, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria especial, está presente o interesse de agir. Se houve pedido de aposentadoria na via administrativa, com comprovação de tempo laborado, ainda que não instruído de toda a documentação que poderia ser agregada, o indeferimento do pedido pelo INSS é suficiente para ter por caracterizada a pretensão resistida, não sendo necessário o esgotamento da discussão naquela via.

Foi o que ocorreu nos autos. Houve pedido administrativo de concessão de benefício e em que pese a documentação juntada na via administrativa, o INSS não reconheceu os períodos especiais e a possibilidade de concessão de aposentadoria requerido pelo autor.

Na esteira do precedente do STF no julgamento do RE 631240, não é exigível o exaurimento da via administrativa para que se abra o acesso à via judicial.

Assim, considerando o caráter de direito social da previdência e, fazendo interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários, é de considerar presente o interesse de agir no caso concreto.

Nego, pois, provimento ao apelo do INSS no ponto.

Assim, não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao afastamento da natureza especial do período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade;

- à incidência do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91;

- aos critérios de correção monetária e juros de mora.

O intervalo de 05-07-1994 a 31-10-1994, durante o qual o autor esteve em gozo de auxílio-doença acidentário (evento 40 - CNIS), poderá ser computado como especial.

No julgamento dos EI 5002381-29.2010.404.7102, esta Corte uniformizou o entendimento sobre o tema. O resultado do julgamento ficou assentado no voto de desempate do Vice-Presidente da Corte, Desembargador Federal Wowk Penteado, que adotou, em parte os elementos contidos no voto do Relator, Desembargador Ricardo Teixeira e em parte os apresentados pelo Desembargador Celso Kipper.

Deste voto, salvo melhor juízo, resultou que para os períodos anteriores ou posteriores à modificação na redação do art. 65 do Decreto 3.048/1999, operada pelo Decreto 4.882/2003, a possibilidade de contagem como especial do tempo em gozo de auxílio-doença depende da vinculação do afastamento do segurado à atividade profissional que realiza, tendo havido, ou não, acidente de trabalho.

Interpretando as atuais normas, e tendo em consideração o caráter protetivo das disposições que regem o enquadramento das atividades desenvolvidas pelo segurado em condições nocivas, esta Corte reconhece, mesmo na vigência da nova e mais explícita redação do dispositivo regulamentar, que também deve ser admitido como de natureza especial o tempo de afastamento do segurado, em gozo do auxílio-doença, sempre que haja vinculação entre a causa do afastamento e as suas especiais funções.

Quando, porém, a incapacidade temporária decorrer de motivos alheios à atividade laboral, não há direito à contagem diferenciada do tempo, o que, nas palavras do Desembargador Kipper, "constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988."

Na hipótese em exame, o benefício de auxílio-doença recebido pelo autor possui natureza acidentária, impondo-se o cômputo do respectivo intervalo como especial.

Assim, mantida a sentença quanto ao reconhecimento da natureza especial da integralidade do período, hígida também no que se refere ao cálculo de tempo reconhecido para a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição ao autor, na forma mais vantajosa, desde a DER (21-07-2014).

A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

Dessa forma, tem direito o autor à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (21-07-2014), independente do afastamento imediato do labor, merecendo provimento a apelação da parte autora.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Tendo havido modificação da sucumbência, resulta afastada a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios.

Em relação à verba honorária fixada em desfavor do INSS, tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Em tais condições, impõe-se a fixação dos honorários de sucumbência, observando-se os critérios legais.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas e vão majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Provido o apelo do autor para afastar a aplicação do art. 57, §8º da Lei n.º 8.213/91. Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios conforme parâmetros acima. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 200, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.