PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. HIDROCARBONETOS. ELETRICIDADE. EPI. FATOR PREVIDENCIÁRIO...

1. Ainda que a Autarquia Previdenciária, ao revisar o indeferimento do benefício requerido pelo autor, tenha reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, tem a parte autora interesse no reconhecimento da atividade especial para fins de revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria, bem como tem interesse na apreciação do pedido de não incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício.

2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

3. A exposição aos agentes químicos hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF nº 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).

5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, por si só, não elide os efeitos nocivos de atividade sujeita à exposição a agentes nocivos. No caso, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela(s) empresa(s), do referido dispositivo, tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator. Incidência do fator previdenciário nas hipóteses de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas regras permanentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

João Miguel dos Santos Pinheiro ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pretendendo a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do tempo de labor rural, exercido em regime de economia familiar, no período de 29-09-1968 a 29-01-1975, bem como o reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais nos períodos de 17-02-1975 a 18-04-1978, 06-03-1991 a 22-12-1993, 02-05-1994 a 07-02-2000, 02-03-2009 a 18-11-2009, com a devida conversão para tempo comum. Requer, também, a não incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Em contestação, o INSS alega que o processo administrativo de concessão do benefício da parte autora foi reaberto, tendo sido reconhecida a totalidade do período de trabalho rural da parte autora, com a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo. Requer a extinção do feito quanto a este ponto por carência de ação. No que se refere ao pedido de reconhecimento do exercício de atividades especiais, alega que no período de 17-02-1975 a 18-04-1978, o PPP não refere exposição a agente nocivo. Quanto aos intervalos de 06-03-1991 a 22-12-1993 e 02-05-1994 a 07-02-2000, argumenta que o autor exercia a função de serviços gerais, a qual não se coaduna com os requisitos da atividade especial. Em relação ao período de 02-03-2009 a 18-11-2009, o PPP informa ruído de 87,97 dB(A), mas com EPI eficaz, o que descaracteriza a especialidade.

Na sentença (20/03/2014), o magistrado a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito nos seguintes termos:

Em seu apelo, a parte autora requer a anulação ou reforma da sentença para que sejam reconhecidos, e convertidos para tempo comum, os períodos de atividade especial exercidos, o que resulta em um benefício com renda mais alta. Requer, ainda, a não incidência do fator previdenciário. Por fim, postula a inversão dos ônus sucumbenciais.

Foram apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Do exame dos autos, verifica-se que o feito foi extinto sem resolução de mérito em razão de a Autarquia Previdenciária ter concedido à parte autora, em 23-08-2011, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data do requerimento administrativo (20-04-2010), reconhecendo 37 anos, 10 meses e 9 dias de tempo de contribuição.

O benefício foi concedido em razão da revisão administrativa que reconheceu o tempo rural do demandante.

Observo, entretanto, que não houve o reconhecimento do tempo especial postulado, o qual, caso venha a ser reconhecido, pode alterar o cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Desse modo, tem interesse a parte autora no reconhecimento da especialidade.

Também remanesce o interesse do autor no que concerne ao pedido de não incidência do fator previdenciário no cálculo de seu benefício.

Assim, merece provimento o apelo da parte autora para afastar a ausência de interesse de agir.

Tendo em vista a autorização do art. 515, § 3º, do CPC então vigente, passo analisar o mérito da causa, a qual se encontra madura para julgamento.

 

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

 

Período: 17-02-1975 a 18-04-1978

Empresa: Cooperativo de Distribuição e Geração de Energia da Missões - CERMISSÕES

Função/Atividades: O autor era operário na construção de redes elétricas. As atividades consistiam em cavar buracos e socar postes; auxiliar a construir e manter linhas elétricas de alta e baixa tensão, transformadores, chaves, isoladores, religadores, medidores, muflas, luminárias, lâmpadas e outros. Eventualmente, operar o rompedor pneumático propulcionado por compressor.

Agentes nocivos: Eletricidade

Enquadramento legal: Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64.

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário acompanhado de laudo técnico (fls. 96-100).

Conclusão: Embora o PPP não refira o valor da tensão elétrica a que estava submetido o autor em suas atividades, a informação constante no laudo da empresa é de que estava sujeito à "alta tensão" em suas atividades, o que se mostra suficiente para caracterizar a especialidade do período. Friso que o demandante trabalhava na construção de redes elétricas, sendo que o laudo técnico da empresa informa que os "Ajudantes de Construção de Redes Elétricas" estão sob o risco de periculosidade. Desse modo, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição à eletricidade.

Período: 06-03-1991 a 22-12-1993 e 02-05-1994 a 07-02-2000

Empresa: Werner Calçados Ltda.

Função/Atividades: As atividades consistiam em passar cola com pincel na palmilha, abastecer a esteira, operar lixadeira, fresa, operar balancin cortando solas de couro.

Agentes nocivos: Hidrocarbonetos aromáticos e ruído de 88,66 dB(A).

Enquadramento legal: Código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (hidrocarbonetos); códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64(ruído).

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário e perícia judicial (fls. 101-3 e 450-7).

Conclusão: Desse modo, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a ruído nos intervalos de 06-03-1991 a 22-12-1993 e 02-05-1994 a 05-03-1997, e em relação aos hidrocarbonetos em todos os períodos.

Período: 02-03-2009 a 18-11-2009

Empresa:Indústria de Palmilhas Brocker Ltda.

Função/Atividades: Preparador de Solas e Palmilhas junto ao setor de Rebites

Agentes nocivos: ruído de 87,97 dB(A)

Enquadramento legal: código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 com alteração pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 105).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição de forma habitual e permanente ao agente nocivo antes referido.

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos,  o entendimento já consolidado neste Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

 

Neste ponto, ocorre que em relação à atividade profissional sujeita aos efeitos dos hidrocarbonetos, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial. Não somente a fabricação desses produtos, mas também o manuseio rotineiro e habitual deve ser considerado para fins de enquadramento no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

 

Nesse sentido:

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

 

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 

 Art. 238...

 

No caso dos autos, conquanto os documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

 

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Ademais, o STF, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do art. 543-B do CPC, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relatora: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, publicado em 12/02/2015)."

 

É devida a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, da forma que lhe seja mais benéfica, a contar da data do requerimento administrativo do benefício, com o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4.

 

 

Quanto à exclusão do fator previdenciário requerida pela parte autora ou aplicação proporcional requerida pela parte autora, não merece acolhida.

 

Ocorre que, após a Lei nº 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários de contribuição (desde 07-1994), e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.

 

Assim, na hipótese de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas permanentes, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.876/99, mediante a apuração da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

Tendo em vista a sucumbência menor da parte autora, deve o INSS arcar com o pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 255, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.