APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Estando os fundamentos do voto-condutor do acórdão em desconformidade com o entendimento firmado pelo STJ, atribui-se ao órgão julgador a possibilidade de realizar juízo de retratação. 2. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial. 3. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995 somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 4. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, em juízo de retratação, alterando o acórdão anteriormente proferido, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária para afastar a possibilidade de conversão dos períodos de tempo comum em tempo especial, afastando, dessa forma, o direito do segurado à percepção do benefício de Aposentadoria Especial a contar da DER; dar parcial provimento ao recurso da parte autora e, admitindo a reafirmação da DER para o dia 05/10/2016, conceder-lhe o benefício de Aposentadoria Especial com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada, diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9203335v3 e, se solicitado, do código CRC AB5D90E4. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região remeteu o presente processo para eventual juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, ou no art. 1.040, II, do CPC, tendo em conta o que fora decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.310.034, pacificando o assunto quanto ao Tema STJ nº 546 - a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
No evento 96, a parte autora pediu "a juntada do documento anexo, eis que se consubstancia meio de prova apto a demonstrar a continuidade no exercício de atividade sujeita a condições especiais, a fim de que seja acolhida a pretensão do Segurado e, caso necessário, determinada a reafirmação da DER para condenar o INSS a conceder a Aposentadoria Especial."
VOTO
Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.
A ação previdenciária sob análise foi proposta em 30/09/2011 com o propósito de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde 24/03/2011, data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial e a conversão, para especial, de períodos de atividades comuns.
No que diz respeito à possibilidade de conversão, para especial, dos períodos de atividade comum desempenhadas anteriormente à vigência da Lei 9.0323/95, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26/11/2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou entendimento no seguinte sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
Assim, em face do decidido pelo STJ, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.
Dessa forma, deve ser reformada a sentença no ponto em que determinou a conversão para especial, mediante a utilização do fator 0,71, dos interregnos de labor comuns prestados de 16/03/1976 a 16/08/1976, 27/08/1976 a 03/09/1977, 01/11/1977 a 25/03/1978, 21/06/1978 a 29/12/1978, 21/02/1979 a 05/07/1979 e de 07/05/1981 a 05/03/1987.
Com isto, o autor alcança o seguinte tempo de serviço especial na DER:
Não implementa, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial.
Na hipótese, não é caso de reafirmação da DER segundo as balizas traçadas pela Terceira Seção deste Tribunal no julgamento nº 5007975-25.2013.4.04.7003, uma vez que a prova produzida acerca da atividade especial é restrita aos documentos juntados com a inicial no evento 1 - out16 (PPPs das empresas datados de 2010 e 03/2011). Veja-se que, no evento 96, o autor apenas referiu, mas não juntou PPP atualizado, de modo a comprovar a continuidade do labor em atividade especial.
De outra banda, convertendo-se para comum os referidos períodos, cuja especialidade foi reconhecida pela Turma, e somando o resultado ao tempo de serviço comum já reconhecido pelo INSS (evento 1 - out10), o autor implementa o seguinte tempo de serviço comum:
Portanto, somando mais de 35 anos de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (24/03/2011), faz jus à concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde então, eis que, como já dito no voto condutor do acórdão objeto da retratação, o requisito da carência mínima foi atendido.
Quanto aos consectários, devem ser adequados nos termos que seguem.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Mantenho a verba honorária tal qual fixada no voto condutor do acórdão, em razão de o INSS ter sucumbido na maior parte do pedido.
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8940638v10 e, se solicitado, do código CRC 2C5743B7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 19/05/2017 10:54 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Trata-se de juízo de retratação de acórdão anteriormente proferido por esta Turma.
Em virtude do aparente conflito do acórdão com o entendimento pacificado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, Tema 546, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, em que foi fixada a tese da impossibilidade de conversão do tempo comum em especial - no caso de o preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial ter-se dado após 25/04/1995, data do advento da Lei nº 9.032/95, que instituiu tal proibição - foi determinada a devolução dos autos a esta Turma, para a adoção das providências cabíveis previstas no art. 1.040, II, do CPC/2015.
Ciente, a parte autora (evento 96 da tramitação em segundo grau) informou a continuidade do exercício de atividade sujeita a condições especiais e requereu a reafirmação da DER para fins de concessão do benefício de Aposentadoria Especial.
Em seu voto, analisando novamente a controvérsia à luz do entendimento fixado pelo STJ, a relatora afastou a conversão em tempo especial dos períodos de atividade comum de 16/03/1976 a 16/08/1976, 27/08/1976 a 03/09/1977, 01/11/1977 a 25/03/1978, 21/06/1978 a 29/12/1978, 21/02/1979 a 05/07/1979 e de 07/05/1981 a 05/03/1987, com o que o segurado passou a contar, até a data de entrada do requerimento administrativo (24/03/2011) com apenas 19 anos, 5 meses e 20 dias de tempo especial, não implementando, portanto, o requisito de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial postulada.
O pedido de reafirmação da DER foi indeferido pela relatora em virtude de o segurado não ter juntado aos autos documentação comprobatória da continuidade do exercício de atividade sujeita a condições especiais, embora mencionasse a juntada, na petição do evento 96.
É o relatório.
VOTO
Vieram os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação em virtude do aparente conflito do julgado com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à possibilidade de conversão de tempo comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Pedi vista dos autos para oportunizar a juntada, pela parte autora, do documento alegado no evento 96, considerando que, antes decidir pelo afastamento de um possível direito ao benefício perseguido, sobretudo após a expressa referência que o segurado fez à prova que acreditou ter anexado aos autos, deve ser-lhe oportunizado o suprimento da omissão, com a juntada do documento mencionado.
A diligência foi cumprida pela parte autora na manifestação do evento 104 da tramitação em segundo grau.
Da atividade especial
No PPP acostado, verifica-se que após a DER (24/03/2011) o segurado permaneceu laborando na empresa Digicom S.A., na função de supervisor de produção, e esteve submetido, até 11/05/2017, ao agente agressivo ruído em nível de 90,5 decibéis.
Assim, a atividade desempenhada pelo segurado após da DER deve ser considerada especial, com enquadramento legal no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB), vigente a partir de 18/11/2003.
Salienta-se que, sendo o caso de exposição a ruído, não há que se falar em afastamento da atividade especial em virtude de fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (ARE 664.335/STF).
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria especial pretendida.
Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei n.º 8213/91, quais sejam, a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, não havendo se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido já mencionado, sob condições nocivas.
No que pertine ao tempo de serviço, somando-se os períodos especiais admitidos no voto originalmente proferido, descontando-se os intervalos decorrentes da conversão inversa, (28/09/1987 a 31/07/2000 e 09/08/2004 a 24/03/2011) a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais, até a data do requerimento administrativo, por 19 anos, 5 meses e 20 dias, faltando-lhe 5 anos, 6 meses e 10 dias para a obtenção do direito à aposentadoria especial.
Da reafirmação da DER
A questão relativa à possibilidade de concessão de benefício previdenciário, mediante reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, foi objeto de incidente de assunção de competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015.
O referido órgão julgador, por unanimidade, decidiu admitir o incidente de assunção de competência e, no mérito, entendeu ser cabível a reafirmação da DER, em sede judicial, admitindo-se o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício, nos termos do voto do relator, o Des. Federal Paulo Afonso Brum, adotando-se a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição como momento limitador da possibilidade de reafirmação da DER, nos termos do voto-vista apresentado pela Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene.
Transcrevo a ementa do supracitado julgamento:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n. 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10/04/2017)
Desse modo, a DER deve ser reafirmada para a data de 05/10/2016, momento em que o segurado implementou os 25 anos de efetivo exercício de atividade especial, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Da continuidade da atividade especial
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Mantidos os demais termos do voto da relatora, no que concerne à determinação da imediata implantação do benefício ora concedido, nos termos do art. 497 do CPC/2015; à condenação da Autarquia, por inteiro, aos ônus de sucumbência; bem como ao diferimento da questão relativa aos consectários legais para a fase de cumprimento da sentença, com adoção, de forma inicial, dos índices da Lei 11.960/2009.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com a vênia da Relatora, voto por, em juízo de retratação, alterando o acórdão anteriormente proferido, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária para afastar a possibilidade de conversão dos períodos de tempo comum em tempo especial, afastando, dessa forma, o direito do segurado à percepção do benefício de Aposentadoria Especial a contar da DER; dar parcial provimento ao recurso da parte autora e, admitindo a reafirmação da DER para o dia 05/10/2016, conceder-lhe o benefício de Aposentadoria Especial com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada, diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50092102920114047122
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1341, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50092102920114047122
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 600, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ALTERANDO O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DOS PERÍODOS DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL, AFASTANDO, DESSA FORMA, O DIREITO DO SEGURADO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A CONTAR DA DER; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E, ADMITINDO A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA O DIA 05/10/2016, CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM EFEITOS FINANCEIROS CONTADOS A PARTIR DA DATA PARA A QUAL A DER FOI REAFIRMADA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTO VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 17/05/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Comentário em 31/08/2017 16:36:54 (Gab. Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA)
Com a vênia da eminente Relatora, acompanho a divergência.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/10/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009210-29.2011.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50092102920114047122
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO GROSS DOS REIS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ALTERANDO O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DOS PERÍODOS DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL, AFASTANDO, DESSA FORMA, O DIREITO DO SEGURADO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A CONTAR DA DER; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E, ADMITINDO A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA O DIA 05/10/2016, CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM EFEITOS FINANCEIROS CONTADOS A PARTIR DA DATA PARA A QUAL A DER FOI REAFIRMADA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 17/05/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Data da Sessão de Julgamento: 06/09/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ALTERANDO O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA PARA AFASTAR A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DOS PERÍODOS DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL, AFASTANDO, DESSA FORMA, O DIREITO DO SEGURADO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A CONTAR DA DER; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E, ADMITINDO A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA O DIA 05/10/2016, CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM EFEITOS FINANCEIROS CONTADOS A PARTIR DA DATA PARA A QUAL A DER FOI REAFIRMADA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Voto em 03/10/2017 13:53:38 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Peço vênia à Relatora para acompanhar a divergência.
Comentário em 03/10/2017 14:58:00 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Acompanho a divergência.
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