| D.E. Publicado em 18/08/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021813-22.2014.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | KAUÃ SILVA DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Thais Aparecida Leite |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. QUALIDADE DE SEGURADO DO FALECIDO. AMPARO SOCIAL AO SEGURADO CONCEDIDO DE FORMA EQUIVOCADA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM PENSÃO POR MORTE. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS.
1. O autor, sucessor do falecido apenado, detém a legitimidade necessária para postular a revisão do ato de concessão do amparo assistencial deferido ao de cujus, a consequente concessão de auxílio-reclusão, bem como a concessão de pensão por morte, porquanto, havendo indeferimento/deferimento indevido, cancelamento indevido, ou mesmo pagamento a menor de benefício, a obrigação assume natureza puramente econômica, logo transmissível.
2. A teor de precedentes do Tribunal, o dependente habilitado à pensão possui legitimidade para a postulação de revisão e diferenças pecuniárias do benefício recebido pelo segurado falecido.
3. A jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria.
4. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, era a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.
5. Mantida a condição de segurado do apenado, beneficiário de auxílio-doença quando de seu recolhimento à prisão, e implementados os demais requisitos exigidos para a outorga do auxílio-reclusão, é devido o amparo a seus dependentes no período em que o apenado esteve recluso e sem proteção previdenciária.
6. O Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu que, para fins de concessão de auxílio-reclusão, o valor da renda do preso é que deve ser utilizada como parâmetro.
7. Possível a conversão do auxílio-doença em pensão por morte, a contar da data do óbito do segurado instituidor, nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de julho de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7572515v19 e, se solicitado, do código CRC 7C7562D9. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 05/08/2015 13:26 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021813-22.2014.404.9999/SC
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | KAUÃ SILVA DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Thais Aparecida Leite |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
RELATÓRIO
KAUÃ SILVA DE OLIVEIRA, devidamente representado por sua genitora SILVANA DA SILVA, ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 24 de abril de 2013, com pedido de tutela antecipada, objetivando a declaração de erro administrativo no deferimento do benefício assistencial ao seu genitor, bem como a concessão de auxílio-reclusão, nos períodos de 21-12-2005 a 02-11-2006 e 21-12-2008 a 01-08-2009 e conversão do mencionado benefício em pensão por morte.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, a fim de condenar o INSS a converter o benefício assistencial, concedido ao pai do autor, em auxílio-doença; conceder o benefício de auxílio-reclusão ao demandante, relativamente ao período de 21-12-2005 a 02-11-2006 e, por fim, conceder a pensão por morte em favor do autor, com o pagamento das prestações atrasadas desde a data do óbito do instituidor (02-08-2009). As parcelas devidas deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC. Quanto aos juros de mora, restaram fixados em 1% ao mês, a partir da citação e, a contar de 30-06-2009, de acordo com o disposto na Lei n. 11.960/2009. Condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Custas processuais pela metade. Por fim, concedeu a antecipação da tutela para determinar a imediata implantação do benefício de pensão por morte.
Em recurso de apelação, sustenta preliminarmente o INSS que o filho do segurado falecido não teria legitimidade para pleitear a conversão do benefício assistencial concedido ao pai, em vida, em auxílio-doença previdenciário. No mérito, insurge-se contra o deferimento da pensão por morte sob a alegação de que, na data do óbito, o genitor do apelado não apresentava a qualidade de segurado. Alega que o simples fato de o segurado se manter no período de graça não é suficiente para comprovar eventual erro administrativo na concessão do benefício assistencial em detrimento do deferimento do auxílio-doença. Por fim, refere que ao tempo da segunda prisão (31-12-2008) ou do óbito (02-08-2009), o genitor do apelado não detinha a qualidade de segurado, devendo ser julgada improcedente a demanda e invertidos os ônus sucumbenciais.
Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo do INSS e da remessa oficial.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
Da ilegitimidade ativa
O direito a benefício previdenciário em si, como regra, é personalíssimo. Com efeito, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, por exemplo, depende de manifestação de vontade do segurado.
Não se confunde, todavia, o direito ao benefício em si com o direito a valores que o segurado deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Desta forma, havendo indeferimento/deferimento indevido, cancelamento indevido, ou mesmo pagamento a menor de benefício, a obrigação assume natureza puramente econômica, logo transmissível.
Cumpre registrar ainda que o artigo 112 da Lei 8.213/91 assegura aos sucessores o direito a postular valores não recebidos em vida pelo segurado. Assim estabelece referido dispositivo:
Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.
Assim, sendo o autor sucessor do falecido apenado, detém a legitimidade necessária para postular a revisão do ato de concessão do amparo assistencial deferido ao de cujus, a consequente concessão de auxílio-reclusão, bem como a concessão de pensão por morte.
Em apoio ao que foi exposto os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TEMPO RURAL E ESPECIAL. SUCESSORES HABILITADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO TRANSFERIDO AOS SUCESSORES.
1. O espólio tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio, pleiteando averbação de labor desempenhado pelo extinto e não computado pelo INSS, visto que tal direito integra-se ao patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo. Inteligência do Art. 112 da Lei 8.213/91.
2. Não satisfeito o requisito tempo de serviço, inviável a concessão de aposentadoria ao segurado, impondo-se, todavia, a condenação do INSS à averbação do lapso em que desempenhadas atividades rurais e insalubres, não se configurando tal certificação em decisão extra petita, uma vez que minus daquele pedido - que compreenderia o reconhecimento de maior período de trabalho.
(AC 200372090001523. 6ª Turma TRF4. Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO REQUERIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES AOS DEPENDENTES. LEGITIMIDADE. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL.
1. A dependente habilitada à pensão por morte detém legitimidade para postular valores da aposentadoria requerida em vida pelo segurado e indeferida após a data do seu óbito.
2. O benefício de pensão por morte, deferido aos dependentes de segurado que não percebia aposentadoria, deve ser calculado conforme os critérios de concessão para aposentadoria por invalidez ao falecido na data de sua morte. 3. Os benefícios concedidos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.876/97 têm o salário-de-benefício calculado de acordo com a média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
(AC 1999.71.12.000627-3. Turma Suplementar. Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DJU de 14/02/2007).
No mesmo sentido os seguintes precedentes desta Casa: AC 2005.71.00.020530-0 (Turma Suplementar), AC 2001.04.01.015875-7 (Turma Suplementar), AC 2004.04.01.017183-0 (5ª Turma) e AC 2002.71.12.006372-5 (5ª Turma).
Afastada a preliminar, portanto.
Do caso dos autos
A sentença proferida pelo Juiz de Direito Fabiano Antunes da Silva bem apreciou a questão, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir, in verbis:
"(...)
Da conversão do benefício de prestação continuada em auxílio-doença
Consoante se observa às fls. 32/33, o genitor do autor, Sr. Leandro de Oliveira Marçal Ferreira, obteve o benefício de prestação continuada a pessoa portadora de deficiência, em razão do enquadramento do art. 20, §2º, da Lei n. 8.742/93, o qual, antes da alteração pela Lei n. 12.435/2011, disciplinava:
"Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
[...]
§2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho".
Extrai-se, portanto, que, à época, haviam sido satisfeitas todas as condições previstas na mencionada norma.
Resta, portanto, verificar se o extinto fazia jus ao recebimento do auxílio-doença ao invés do benefício assistencial concedido.
O art. 59 da Lei n. 8.213/91 dispõe que:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Na questão em análise, o de cujus verteu contribuições à Previdência Social, na condição de segurado obrigatório, até 10/05/2005, consoante se colhe do CNIS de fl. 21, tendo mantido a qualidade de segurado até 02/11/2007, como será demonstrado adiante.
Considerando o exercício de atividade remunerada pelo extinto até 10/05/2005, conforme já mencionado acima, manteria ele a condição de segurado até 12(doze meses) após a cessação das contribuições, nos termos do art. 15 inciso II da Lei n. 8.213/91, portanto, até 10/05/2006.
Contudo, ele foi recolhido à prisão em 21/12/2005, permanecendo segregado até 02/11/2006, segundo a certidão de recolhimento prisional de fl. 30.
Deste modo, aplicando-se o disposto no inciso IV do art. 15 da norma regencial, o falecido manteve a qualidade de segurado até 02/11/2007, ou seja, 12 (doze) meses após o livramento.
Assim sendo, tem-se que, por ocasião da data de início do benefício assistencial (26/10/2007, fl. 66), o finado possuía a qualidade de segurado, bem como havia preenchido o requisito carência, pois havia recolhido as 12 (doze) contribuições mensais necessárias, conforme demonstra o CNIS de fl. 21.
Quanto ao segundo requisito, qual seja a incapacidade laborativa, igualmente restou cumprido, conforme se colhe dos documentos acostados às fls. 43/59.
Aliás, se não houvesse o extinto incapacitado para o trabalho, não teria obtido o benefício de prestação continuada, sendo essa, de igual forma, uma das condições necessárias à obtenção de tal benefício.
Posta assim a questão, preenchidos os requisitos legais, mostra-se cabível a conversão do benefício de prestação continuada a pessoa portadora de deficiência recebido pelo Sr. Leandro de Oliveira Marçal Ferreira em auxílio-doença.
(...)
Do auxílio reclusão
As condições para a concessão do benefício de auxílio-reclusão são idênticas às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão.
No caso concreto, tendo os recolhimentos à prisão ocorrido em 21/12/2005 a 02/11/2006 e 31/12/2008 a 02/08/2009, são aplicáveis as disposições da Lei n. 8.213/91, na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/97, que estatui:
"Art. 80. O auxílio- reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, da aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único: O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário".
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
da decisão judicial, no caso de morte presumida."
"Art. 26. Independente de carência a concessão das seguintes prestações:
pensão por morte, auxílio reclusão, salário-família e auxílio-acidente (...)"
Art.16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, nas condições de dependentes do segurado:
o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
os pais;
o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido
(...)
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inc. I é presumida e a das demais deve ser comprovada."
(...)
A segregação do instituidor do benefício, genitor do demandante, encontra-se comprovada por meio das certidões de fls. 28/30.
A sua qualidade de segurado, por outro lado, restou demonstrada acima, com a conversão do benefício assistencial em auxílio-doença.
Ainda, a certidão de nascimento de fl. 17 comprova a condição de dependente do autor, sendo a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade presumida for força de lei (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91).
(...)
No caso dos autos, verifica-se que o último salário de contribuição do segurado era de R$ 407,82 (quatrocentos e sete reais e oitenta e dois centavos), conforme o extrato de fl. 24, enquanto o limite previsto na Portaria MPS n. 822, de 11/05/2005, era de R$ 623,44 (seiscentos e vinte e três reais e quarenta e quatro centavos).
Desse modo, restando preenchidos os requisitos legais, possível a concessão do benefício de auxílio-reclusão em favor do autor durante o período de 21/12/2005 a 02/11/2006.
Indispensável observar que "em relação ao dependente absolutamente incapaz, além de a dependência econômica ser presumida, o benefício será sempre devido desde a data da prisão, pois trata-se, na espécie, de prazo prescricional, que não flui em desfavor de quem não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. 3. Hipótese em que preenchidos os requisitos legais, devendo ser condenado o INSS a pagar os valores devidos" (TRF4, APELREEX 5007547-75.2011.404.7112, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz juntado aos autos em 06/12/2013).
(...)
Por outro lado, incabível o deferimento do benefício relativamente ao segundo recolhimento do extinto à prisão (31/12/2008 a 02/08/2009), uma vez que, durante o mencionado interregno, ele recebeu benefício de prestação continuada, convertido nesta data em auxílio-doença, sendo os benefícios inacumuláveis.
É o que se colhe do caput do art. 80 da Lei n. 8.213/91
"Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço" (sem grifo no original).
Da pensão por morte
Ainda que incabível a concessão do auxílio-reclusão no período anterior ao óbito do genitor do autor, havendo conversão do benefício de prestação continuada em auxílio-doença, admissível o deferimento da pensão por morte. Veja-se:
Três são os requisitos para a concessão do aludido benefício: (a) o óbito; (b) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (c) condição de dependente do benefício.
No caso dos autos, o óbito encontra-se demonstrado pela certidão de fl. 35.
A qualidade de segurado do de cujus, por sua vez, decorre da conversão do benefício de prestação continuada em auxílio-doença, cumprindo destacar que, "mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I- sem limite no prazo, quem está em gozo de benefício [...] (Art. 15 da Lei n. 8.213/91).
A condição de dependente dor autor, por fim, é presumida, conforme já consignado anteriormente, em razão da comprovação da filiação através da certidão de nascimento de fl. 17.
Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Entretanto, há exceção no caso de pensionista menor de 16 (dezesseis) anos na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.
A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhes são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até poque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.
Nesse sentido, colhe-se o julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE PAI. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. RELATIVAMENTE INCAPAZ. DATA DO REQUERIMENTO [...] 3. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito ao autor, na condição de filho menor de 21 anos de idade, a receber o benefício de pensão por morte.4. Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, consoante as previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 a 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Precedentes desta Corte. 5. Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de trinta dias a que alude o inciso I do art. 74 da Lei n. 8.213/91 começa a fluir. Portanto, farão jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiverem requerido no prazo de até trinta dias depois de completarem 16 anos de idade [...]" (TRF4, AC 0006600-44.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 10/04/2014).
Na questão em apreço, levando em consideração que o postulante possui 10 anos de idade, a pensão por morte deve ser concedida desde o óbito do instituidor, ou seja, 02/08/2009.(...)"
Como se viu, restaram devidamente comprovadas as condições para a conversão do amparo assistencial em auxílio-doença e, via de conseqüência, sua conversão em pensão por morte a contar da data do óbito do segurado instituidor, restando implementados, de igual forma, os requisitos para pagamento do auxílio-reclusão durante o período em que o segurado não esteve amparado pelo referido auxílio-doença.
Também não merece reparos a fixação do marco inicial do pensionamento na data do óbito do instituidor (02-08-2009), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) Correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
b) Juros de mora
Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.
Custas processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).
Tutela específica- implantação do benefício
Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida integralmente.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021813-22.2014.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00024634920138240022
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Marcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | KAUÃ SILVA DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Thais Aparecida Leite |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE CURITIBANOS/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 355, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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