Apelação/Remessa Necessária Nº 5019939-78.2019.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: ROMILDO DA ROSA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR ADAIRTON MINKS (OAB RS101309)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - NOVO HAMBURGO (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ROMILDO DA ROSA contra ato atribuído ao GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - NOVO HAMBURGO, objetivando ordem que determine a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com a contagem do período de aviso prévio.
Processado o feito, sobreveio sentença que concedeu a segurança, lançando o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para determinar à autoridade coatora que compute todo o período laborado na empresa Peles Pampa - 17/12/2002 a 24/01/2012, e caso constatado o direito na DER (15/02/2019) conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
Sem imposição de honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09) e sem condenação em custas.
Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).
Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma da Lei nº 12.016/2009.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, dar ciência da decisão ao Ministério Público Federal e, com ou sem a interposição de recursos voluntários, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força da remessa de ofício.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Inconformado o INSS apela, alegando, em síntese, que aviso prévio indenizado não pode ser considerado na composição do salário-de-benefício nem computado como tempo de contribuição, porquanto se trata de parcela indenizatória em período no qual não houve prestação de atividade, bem como sobre ela não incidiu contribuição previdenciária. Ou seja, trata-se de tempo ficto, pois não houve prestação de labor ou contribuição previdenciária incidente.
Processado o feito e por conta da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O órgão do Ministério Público Federal - MPF com assento na Corte manifestou-se pelo prosseguimento da tramitação do processo, sem emitir, entretanto, parecer sobre o mérito da pretensão recursal.
É o relatório.
VOTO
Remessa Oficial
Trata-se de remessa necessária ope legis, decorrente do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Do caso concreto
Consigno que tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5º, quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.
O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.
A fundamentação relativa ao tema ora reexaminado, por força de lei, foi exarada no Juízo a quo (evento 80) nos seguintes termos:
Fundamentação
Conforme consta nos autos, o INSS apurou na DER (15/02/2019) o tempo de 33 anos, 09 meses e 19 dias. Na decisão constou que o autor necessitaria de 33 anos, 10 meses e 07 dias para aposentadoria, ou seja, faltariam apenas 18 dias.
Requer a parte autora o cômputo do período de 01/12/2011 a 24/01/2012 (Peles Pampa) em que recebeu aviso prévio indenizado.
Não obstante tal período não constitua base de cálculo de contribuição previdenciária, integra o tempo de serviço do segurado, nos termos do artigo 487, § 1°, da CLT.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR EMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT. 2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5004419-10.2016.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 22/06/2017) grifado
Na CTPS, consta o vínculo com a empresa Ind. de Peles Pampa Ltda no período de 17/12/2002 a 24/01/2012.
Portanto, deve ser computado todo o período, ainda que a rescisão tenha ocorrido em data anterior - 01/12/2011 (evento 54, OUT2).
Do Pagamento de parcelas pretéritas
Por outro lado, o pedido de pagamento das prestações vencidas do benefício deve ser julgado improcedente.
É que a ação de mandado de segurança não comporta condenação ao pagamento de atrasados, a teor do que dispõe a Súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança".
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERIMENTO POSTERIOR AO PRAZO DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COBRANÇA. PRESTAÇÕES PRETÉRITAS. INCABIMENTO. 1. A pretensão de obter do INSS o pagamento de parcelas do salário-maternidade, após o prazo de 120 (cento e vinte) dias do art. 71 da Lei nº 8.213/1991, importa no reconhecimento do caráter de cobrança da pretensão. 2. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que incabível a cobrança de prestações pretéritas. (TRF4, AC 5025352-13.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/03/2018)
Assim, impõe-se a improcedência do pedido de pagamento das parcelas em atraso, as quais deverão ser objeto de requerimento administrativo, ou mesmo de ação própria.
Resta também improcedente o pedido de reafirmação da DER, uma vez que não foi veiculado na petição inicial.
A jurisprudência da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte, especializadas em matéria previdenciária, é unânime no sentido de admitir o cômputo, como tempo de contribuição, do período relativo ao aviso prévio indenizado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE URBANA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Inexiste cerceamento de defesa na decisão que indefere a realização de perícia judicial quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador.
2. O §1º do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura expressamente a integração do período de aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do empregado.
3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.
4. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização de EPIs ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos, nos termos fixados pelo STF no julgamento do ARE 664.335 (Tema 555).
5. O simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde.
6. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.
7. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS (IAC 5001401-77.2012.404.0000), sendo assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (Processo n. 5004140-48.2017.4.04.7113, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 19-02-2020) Grifei
PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATIVIDADE ESPECIAL. PARCIAL RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROCEDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO.
1. No aviso prévio dado pelo empregador, tanto aquele trabalhado quanto o indenizado, o seu período de duração integra o tempo de contribuição para fins previdenciários.
2. Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
3. No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998. Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
4. Cumpridos os requisitos tempo de serviço mínimo e carência, a parte autora tem direito à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo e ao pagamento das parcelas vencidas.
5. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e pelo IPCA-E, para os benefícios assistenciais.
6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
7. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).
8. Honorários advocatícios fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as parcelas vencidas até da data do acórdão que reformou a sentença de improcedência da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
9. Determinada a implantação do benefício. (Processo n. 5007995-49.2014.4.04.7110, Quinta Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, julgado em 11-02-2020) Grifei
Alega o INSS que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, razão pela qual inviável o cômputo deste como tempo de contribuição. De fato, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado; contudo, ainda assim têm-se admitido o cômputo deste como tempo de serviço em face do disposto no §1º do art. 487 da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, que expressamente dispõe que o aviso prévio indenizado comporá o tempo de serviço do trabalhador, nos termos da fundamentação da sentença.
Nesse sentido o seguinte julgado deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. EXIGÊNCIA DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EXECUÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT.
2. É inconstitucional a restrição prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 à continuidade do desempenho da atividade pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, por cercear, sem que haja autorização constitucional para tanto, o desempenho de atividade profissional e vedar o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência (Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).
3. Termo inicial do benefício de aposentadoria fixado na DER, porquanto o segurado não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde o implemento dos requisitos legais.
4. Quanto à possibilidade de recebimento das parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial da aposentadoria concedida pelo INSS, se esta for mais vantajosa, não se desconhece sua afetação pelo Tema 1018 do STJ. Assim, a melhor solução é diferir a solução quanto à possibilidade de execução das parcelas vencidas do benefício concedido judicialmente, ainda que o segurado opte pela manutenção da aposentadoria concedida administrativamente em momento posterior, para a fase de cumprimento do julgado, cabendo então ao juízo de origem observar a decisão a ser tomada pelo STJ.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
8. Considerando que, de um lado, foi reconhecido tempo de serviço e o direito ao benefício previdenciário e, de outro, foi julgado improcedente o pedido de indenização por dano moral, está configurada a sucumbência recíproca.(Processo n. 5051544-71.2016.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, julgado em 12-02-2020) Grifei
Neste contexto, a manutenção da sentença é medida que se impõe, não merecendo provimento a apelação e remessa oficial.
Honorários advocatícios e Custas processuais
Sem honorários nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Custas pelo impetrado, isento nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002339918v5 e do código CRC 288f7874.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019939-78.2019.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: ROMILDO DA ROSA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR ADAIRTON MINKS (OAB RS101309)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - NOVO HAMBURGO (IMPETRADO)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. aviso prévio indenizado. CÔMPUTO COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT. 2. Deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito do impetrante à aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, mediante o cômputo do período em que recebeu aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002339919v4 e do código CRC aeed860b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/02/2021 A 25/02/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019939-78.2019.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: ROMILDO DA ROSA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VILMAR ADAIRTON MINKS (OAB RS101309)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/02/2021, às 00:00, a 25/02/2021, às 14:00, na sequência 327, disponibilizada no DE de 05/02/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 05/03/2021 04:02:15.