PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ATIVIDADE DE AJUDANTE DE MOTORISTA. ENQUADRAMENTO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, e de remessa oficial, em face de sentença que concedeu a ordem postulada pela parte autora no presente mandado de segurança nos seguintes termos:

Apela a autarquia previdenciária sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, uma vez que a comprovação da especialidade das atividades exercidas pelo requerente demanda dilação probatória e realização de perícia técnica. Refere, quanto ao mérito, não ser devido o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista e vigilante exercidas pelo segurado. Aduz que a atividade de ajudante de motorista não foi abrangida pela categoria profissional prevista no Decreto nº. 83.080/79. Sustenta, na mesma linha, que inexiste possibilidade de enquadramento por categoria profissional após 28/04/1995. Menciona, ainda, que após 05/03/1997, quando da vigência do Decreto nº. 2.172/97, o reconhecimento da especialidade das atividades de vigia ou vigilante demanda a comprovação da exposição a agentes nocivos insalutíferos. Pugna pela reforma da sentença e pela improcedência dos pedidos. Requer, sucessivamente, a determinação de incidência da Lei nº. 11.960/09 no que diz respeito aos critérios de atualização monetária e juros de mora.

Apresentadas contrarrazões pelo impetrante, e por força de reexame necessário, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo alcançado pelas metas impostas como prioritárias pelo CNJ, já que está concluso, aguardando julgamento, desde 06/11/2014), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Assento, de início, que é pacífica a jurisprudência a respeito da impossibilidade de discussão, em sede de mandado de segurança, de questões fáticas controvertidas. O remédio constitucional demanda prova pré-constituída que permita apurar, de plano, a ilegalidade eventualmente cometida. A análise fática, embora possível, deve ser dotada de necessária liquidez. Nesse sentido:

Na hipótese em apreço o julgador monocrático reconheceu a especialidade das atividades exercidas pelo demandante em dois períodos, a saber: (a) de 01/04/1981 a 31/07/1986, em razão do exercício da função de ajudante de motorista de caminhão; e (b) de 02/02/1996 a 09/10/2013, em razão do exercício da função de vigilante armado.

Pois bem, quanto ao primeiro período entendo ser possível a apreciação do direito alegado pelo impetrante pela via do mandado de segurança, uma vez que o enquadramento por categoria profissional, vigente até 28/04/1995, pode ser perfeitamente demonstrado sem a necessidade de dilação probatória ou realização de perícia, mormente em casos como o que ora se examina, nos quais inexiste controvérsia quanto ao vínculo laboral em si.

Por outro lado, entendo que merece acolhida a alegação da autarquia quanto ao período no qual o demandante alega haver exercido a atividade de vigia ou vigilante.

Com efeito, embora a jurisprudência seja pacífica quanto à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades de vigia e vigilante exercidas até 28/04/1995, porquanto equivalente à dos chamados guardas e investigadores (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64), havendo presunção de periculosidade e especialidade na situação do trabalhador, não se pode ignorar que, depois de extinto em 29/04/1995 o enquadramento por categoria profissional, necessária a efetiva demonstração da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Não se ignora, nesse contexto, que o trabalho de vigilância, desenvolvido pelo segurado, com o uso de arma de fogo, pressupõe ambiente laboral perigoso, sendo entendimento pacificado neste Regional que é possível o reconhecimento da índole especial do tempo de serviço desempenhado por vigilante, ainda que posterior a 28/04/1995, em decorrência da notória periculosidade inerente a essa atividade profissional (TRF4, Apelação Cível nº. 0007125-55.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. em 17/10/2014; TRF4, Apelação Cível nº. 5001137-70.2012.404.7110, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. em 21/11/2014; entre outros).

Como se vê, o reconhecimento da especialidade das atividades de vigilante exercidas após 28/04/1995 demanda dilação probatória, ainda que esta, no mais das vezes, se resuma à comprovação de que o segurado laborava munido de arma de fogo. Acrescento, ademais, que na hipótese em exame o INSS suscita diversos pontos que remetem à necessidade de dilação probatória, tais como a alegação de que o segurado não possui anotação na CTPS em relação a parte do período postulado, bem assim o argumento de que as atividades efetivamente exercidas pelo autor correspondiam à função de motorista de veículo de transporte de valores, e não propriamente vigilante.

Merece parcial acolhida, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo INSS, devendo ser denegada a segurança no que diz respeito à pretensão de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas entre 02/02/1996 a 09/10/2013.

Quanto ao interregno compreendido entre 01/04/1981 e 31/07/1986, entendo que não merece reparos a sentença monocrática.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Na hipótese em exame o segurado exerceu a atividade de ajudante de motorista entre 01/04/1981 e 31/07/1986, a qual é considerada especial em razão do enquadramento pela categoria profissional, consoante previsto no Código 2.4.4 do Quadro Anexo III do Decreto nº. 53.831/64, bem como Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº. 83.080/79. Registro que, a despeito de esta última regulamentação não referir expressamente a função de ajudante de motorista, é devido o enquadramento por equiparação às funções de motorista.

Resta mantido, portanto, o decisum monocrático no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no interregno compreendido entre 01/04/1981 e 31/07/1986, o qual perfaz um total de 05 anos, 01 mês e 04 dias.

Da aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Somando-se o tempo de serviço especial reconhecido administrativamente, no patamar de 04 anos, 01 mês e 11 dias (consoante consta no processo originário, evento 1, documento PROCADM3, páginas 72/78), ao tempo de labor especial ora reconhecido, no patamar de 05 anos, 01 mês e 04 dias, constata-se que o autor computa um total de 09 anos, 02 meses e 15 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (23/10/2013), insuficientes, portanto, para a concessão do benefício postulado.

Não cumprindo com todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Porquanto recíproca a sucumbência, devem as custas e despesas processuais ser suportadas em igual extensão pelas partes.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, contudo, o INSS está isento do pagamento da parte que lhe caberia em relação às custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Quanto ao impetrante, por outro lado, resta suspensa a exigibilidade das verbas, uma vez que deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do que dispõe o artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009 e as Súmulas nº. 105, do STJ, e nº. 512 do STF.

Conclusão

Parcialmente provido o recurso de apelação interposto pelo INSS para o fim de (a) denegar a segurança em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas entre 02/02/1996 a 09/10/2013; (b) afastar o reconhecimento do direito à concessão de aposentadoria especial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 738, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS.