PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE SEGUIMENTO E CONCLUSÃO. TRF4. 5070250-78.2011.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conceder em parte a ordem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Mandado de Segurança interposto contra ato do Chefe de Benefícios da APS POA Petrópolis, consubstanciado no fato de haver suspendido a tramitação do processo administrativo onde requereu aposentadoria especial, sob o argumento de que já havia informação no sistema informatizado do INSS de concessão de aposentadoria por tempo de serviço (espécie 42 nº 151.662.172-4), suspenso em razão de não haver sido realizado seu saque, razão pela qual deveria optar, por escrito, sobre qual benefício pretendida ver implementado, desistindo do outro.

Relata o impetrante que o benefício detectado é decorrente de ação ordinária nº 2004.71.00.045.108-1, que ensejou a execução nº 0045108-07.2004.404.7100, ajuizada em 24/11/2014 que lhe deferiu Aposentadoria por Tempo de Serviço a contar data em que implementou os requisitos, em 19/06/2005.

Reputa ilegal o ato de suspender o trâmite do processo administrativo.

Informa que não recebeu qualquer valor relativo a Aposentadoria por Tempo de Serviço deferida judicialmente, porém, entende que faz jus tanto ao deferimento de aposentadoria especial, a partir da DER, como à execução das parcelas atrasadas do benefício deferido judicialmente.

Menciona expressamente à fl. 5 da inicial que o presente mandado de segurança tem por finalidade viabilizar ao impetrante a escolha entre a aposentadoria concedida judicialmente e a aposentadoria requerida administrativamente.

Enfatiza seu direito líquido e certo de ver concluído seu processo administrativo de pedido de aposentadoria especial.

Alega que das informações prestadas pelo INSS se define que a negativa se da em razão de entendimento reiterado daquela Autarquia de ser inviável a concessão de mais de um benefício. Contudo, afirma que esta possibilidade foi aceita pelo TRF4. A impetrante faz tal afirmação a partir do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0007689-29.2012.404.0000, interposto pelo ora impetrante na execução, onde o juízo da execução entendeu - decisão que teria sido reformada pelo Tribunal - ser impossível desfrutar de uma aposentadoria especial deferida administrativamente após o trânsito em julgado da ação que deferiu a Aposentadoria por Tempo de Serviço, e executar os atrasados desde o deferimento da aposentadoria concedida judicialmente até o deferimento da aposentadoria especial.

Afirma que o Tribunal ao julgar o agravo de instrumento nº 0007689-29.2012.404.0000 julgou procedente seu pedido, dando provimento ao agravo, tendo restado estabelecido o seguinte:

Afirma que a sentença do mandado de segurança conflita com a decisão proferida pela Turma do TRF4 no agravo de instrumento impetrado contra decisão do juízo da execução (ementa transcrita acima), na mesma linha de impossibilidade de executar os atrasados do benefício deferido judicialmente com a percepção de aposentadoria especial.

O juízo de primeiro grau denegou a segurança pleiteada sob os seguintes fundamentos:

Logo, alega que a sentença está em desconformidade com a decisão do Tribunal, e em desconformidade com orientação do STJ que admite desaposentação.

Finaliza argumentando que há ato ilegal, que após deferida a aposentadoria especial, este optará por este benefício sem abrir mão dos atrasados da Aposentadoria por Tempo de Serviço.

Enfatiza novamente o direito a desaposentação. Cita jurisprudência do STR AgRg no RESp 1196222/RJ dentre outros acerca deste tema.

Junta, concomitantemente precedentes desta Corte na linha de que é possível executar as parcelas do benefício pleiteado judicialmente e concomitantemente receber parcelas do benefício mais vantajoso deferido no curso da ação.

Conclui, assim fazer jus ao reconhecimento de sua aposentadoria a partir da data definida no acórdão que julgou a ação ordinária (em 09/06/2005), com posterior percepção da aposentadoria especial a partir do segundo requerimento (em 01/09/2011), com o pagamento dos benefícios vigentes durante a primeira aposentadoria (19/06/2005 até 01/09/2011) e a manutenção do pagamento do benefício da segunda aposentadoria a partir de sua solicitação (01/09/2011).

Alega a inaplicabilidade do disposto no ar. 124, II da Lei 8.213/91, uma vez que não busca receber dois benefícios.

Renova, ao final, o direito de ter examinado e concluído seu processo administrativo.

Textualmente, no item 7 (fl. 12), afirma que o que se discute no presente mandado de segurança é se o impetrante tem ou não direito à análise do processo administrativo de aposentadoria especial, independentemente do prosseguimento do processo judicial em que teve reconhecida a aposentadoria por tempo de contribuição.

Entende o impetrante que esta Turma já superou esta questão ao proferir a decisão no agravo de instrumento n.º 0045108-07.2004.404.7100, reconhecendo o direito do impetrante à manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa da aposentadoria especial. Refere que são diversos os precedentes desta Corte no sentido de ser viável executar parcelas do benefício pleiteado judicialmente e perceber benefício mais vantajoso deferido administrativamente no curso da ação de conhecimento, conforme colacionado na fundamentação do acórdão que julgou o referido agravo de instrumento.

Ora, esta mesma solução deve ser adotada no presente mandado de segurança, devendo ser expedida a ordem para a autoridade coatora prosseguir com a análise do pedido administrativo de aposentadoria especial do autor, independentemente do benefício judicial já concedido.

Diante do exposto, requer o impetrante seja apreciado o fato novo acima descrito e seja dado total provimento ao presente recurso, a fim de ser julgado totalmente procedente o mandado de segurança, concedendo-se a segurança para determinar o prosseguimento e conclusão do processo administrativo em que requerida a aposentadoria especial (processo nº 46/157.171.390-2), independentemente do processo judicial em que concedida a aposentadoria por tempo de contribuição ao impetrante.

A sentença da apelação assim deixou consignado:

Quanto ao pedido de conclusão do procedimento administrativo que examina o direito à aposentadoria especial, não há dúvida de que o impetrante tem o direito de ver seu processo concluído.

O equivoco consiste no fato de que a hipótese tratada no Agravo de Instrumento nº 0007689-29.2012.404.0000, não se amolda à hipótese colocada à apreciação da Turma na ocasião.

Efetivamente, o Tribunal já tem orientação firmada no sentido de que se, no curso da ação, antes de concluída a fase de conhecimento, a parte tiver deferido na via administrativa benefício mais vantajoso, fará jus a sua permanência, bem como à execução dos valores atrasados relativos ao benefício pleiteado judicialmente.

Todavia, no julgamento do no Agravo de Instrumento nº 0007689-29.2012.404.0000, efetuado na fase de execução, proferiu julgamento extra petita, ou seja, nulo, pois julgou hipótese distinta da que lhe foi colocada à apreciação, pois no caso concreto já havia o trânsito em julgado da ação ordinária que deferiu a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, não se tratando de benefício deferido no curso da fase de conhecimento.

O caso concreto dizia respeito a benefício já deferido judicialmente com trânsito em julgado. Esta distinção se revela na exposição dos fundamentos trazidos pelo ora impetrante quando menciona o tema relativo à desaposentação.

Por outro lado, o presente mandado de segurança tem contorno mais limitado, qual seja, a conclusão do procedimento administrativo de exame de direito à aposentadoria especial independente do fato de já dispor de título judicial com trânsito em julgado que lhe assegurou o benefício.

O direito se limita à conclusão do exame do direito ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição especial em tese, sem se poder impor ao INSS, ao menos por esta via, que implante a aposentadoria sem a opção da parte autora por um ou outro benefício, diante da ordem judicial de implantação da aposentadoria que apenas não foi levantada pela parte.

Eventual desconstituição do julgado extra petita não pode ser promovido via mandado de segurança.

Porém, é possível pautar-se pela circunstância de tratar-se de julgado nulo para impor obrigação ilegítima ao INSS (Agravo de Instrumento nº 0007689-29.2012.404.000).

Ante tais fundamentos, o apelo merece parcial provimento apenas para conceder em parte a ordem, exclusivamente para a conclusão do procedimento administrativo, sem garantir o direito à execução de parcelas atrasadas relativas ao título executivo definido na ação ordinária 2004.71.00.045-108.1 e execução 0045108-07.2004.404.7100, o que deverá ser definido naqueles autos em eventual recurso cabível.

Ante o exposto, voto por conceder em parte a ordem nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 275, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONCEDER EM PARTE A ORDEM NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.