APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003930-75.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | WILSON MENDES RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ANA CLAUDIA SOARES DA SILVA (Curador) | |
ADVOGADO | : | NAIANE DOS SANTOS MOHR |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE CUMULADA COM PENSÃO POR MORTE PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, são devidas as parcelas vencidas do benefício desde a data do óbito do instituidor.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador.
3. Descabe a percepção da pensão de ex-combatente prevista no artigo 53, do ADCT e na Lei 8.059/90, se a parte autora já percebe pelos cofres públicos, e em decorrência do mesmo fato gerador, pensão por morte (espécie 23), derivada de benefício de ex-combatente (espécie 43), que não pode ser considerada como benefício previdenciário para o efeito de ensejar o recebimento cumulativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7842449v3 e, se solicitado, do código CRC 8C10D21C. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003930-75.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | WILSON MENDES RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ANA CLAUDIA SOARES DA SILVA (Curador) | |
ADVOGADO | : | NAIANE DOS SANTOS MOHR |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Wilson Mendes Rodrigues, representado por sua curadora, com pedido de antecipação de tutela, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu pai Santo Flores Rodrigues, falecido em 13/01/1989, sob o fundamento de que era dependente do finado.
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (Evento 4 - DECLIM1).
Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ação:
Ante o exposto, acolho a prescrição quinquenal e JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), verba cuja execução fica suspensa à vista da gratuidade da justiça deferida ao demandante.
Condeno o INSS a ressarcir os honorários periciais adiantados pela Justiça Federal (evento 164).
Sem ressarcimento de custas, pois não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça.
Apela a parte autora alegando, inicialmente, a inocorrência da prescrição qüinqüenal em favor do recorrente incapaz. No mérito aduz restar demonstrada nos autos a qualidade de dependente, sendo possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com os benefícios de natureza previdenciária.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Da Pensão por Morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).
Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Do caso concreto
Da prescrição:
Em razão da incapacidade da autor, não corre qualquer tipo de prescrição contra ele, forte no artigo 198, inciso I, do Código Civil e no art. 79 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Código Civil:
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
(...)
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
(...)
Lei nº 8.213/91:
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.
(...)
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Não há, pois, prescrição no caso dos autos.
Quanto ao mérito
O óbito de Santo Flores Rodrigues ocorreu em 13/01/1989 (Evento 14 - PROCADM1).
O magistrado a quo julgou improcedente a ação sob o seguinte argumento:
O demandante postula a concessão de pensão por morte cujo instituidor titulava aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente (evento 20, CONBAS4), sendo que, a teor da certidão expedida pelo Ministério da Defesa, já titula a pensão especial de ex-combatente (evento 169) prevista no art. 53, II, do ADCT/88. Ou seja, ambos os benefícios decorrem do mesmo fato gerador, a saber: a condição de ex-combatente do instituidor do benefício, circunstância impeditiva da outorga do benefício ora requerido.
Com efeito, a sentença não merece reforma.
No mesmo sentido, inclusive, o parecer ministerial cujos fundamentos adoto como razões de decidir (Evento 5 - PARECER1):
No que concerne à impossibilidade de concessão cumulativa de benefícios, não merece reforma a sentença proferida
O segurado instituidor da pensão por morte recebia pensão especial de ex-combatente. Em decorrência de seu óbito, o apelante passou a receber referida pensão, por tratar-se de maior absolutamente incapaz, sendo por conseqüência, seu dependente.
Ocorre que, além da pensão especial de ex-combatente atualmente recebida, o apelante pretende também a concessão de pensão por morte do segurado instituidor, que era titular de aposentado ria por tempo de serviço de ex-combatente (evento 20 - CONBAS4).
Entretanto, tendo em vista que ambos os benefícios decorrem do mesmo fato gerador, qual seja a condição de ex-combatente do segurado instituidor, resta configurada circunstância impeditiva da outorga do benefício pleiteado na presente demanda.
Ademais, a Lei. 8.059/90 que regula as pensões de ex-combatentes, em seu artigo 4º prevê que tais benefícios são inacumuláveis, conforme se transcreve:
Art. 1.º Esta lei regula a pensão especial devida a quem tenha participado de operações bélicas durante a segunda guerra mundial, nos termos da Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967, e aos respectivos dependentes (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53,II e III).
Art. 2.º Para os efeitos desta lei considera-se:
I - pensão especial o benefício pago mensalmente ao ex-combatente ou, em caso de falecimento, a seus dependentes;
II - pensionista especial o ex-combatente ou dependentes, que percebam pensão especial. (...)
Art. 3.º A pensão especial corresponderá à pensão militar deixada por segundo-tenente das Forças Armadas.
Art. 4.º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
Justamente nesse sentido tem decidido o egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE E PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 2. Descabe a percepção da pensão de ex-combatente prevista no artigo 53, do ADCT e na Lei 8.059/90, se a parte autora já percebe pelos cofres públicos, e em decorrência do mesmo fato gerador, pensão por morte (espécie 23), derivada de benefício de ex-combatente (espécie 43), que não pode ser considera da como benefício previdenciário para o efeito de ensejar o recebimento cumulativo. (TRF4 5009954-11.2015.404.0000, Segunda Seção, Relator p/Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/05/2015)
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELAS FORÇAS ARMADAS E INSS. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES. STJ. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. (TRF4, AC 5000063-75.2012.404.7208, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, junta do aos autos em27/11/2014)
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES. STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 2. Comprovado que o amparo recebido do INSS (pensão por morte de ex-combatente) e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador, isto é, a condição de ex-combatente do falecido, resta afastada a possibilidade de cumulação. (TRF4, APELREEX 5011427-65.2012.404.7201, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 29/05/2014)
(grifou-se)
Portanto, não merece ser reformada a sentença, haja vista que a cumulatividade de benefícios de mesma espécie é vedada.
Como bem analisado pela sentença e pelo parecer ministerial a jurisprudência do STJ é pacífica em afirmar que só é possível a cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador.
É o que se verifica, por exemplo, nos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. MESMO FATO GERADOR. INVIÁVEL O REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador.
2. O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a pensão especial e o benefício previdenciário recebidos pela autora têm o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combatente do de cujus. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa; contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1314687/PE, STJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/12/2012)
ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHAM O MESMO FATO GERADOR.
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefícios previdenciários, desde que não tenham o mesmo fato gerador. No caso, não merece reforma o acórdão do Tribunal de origem, o qual decidiu em consonância com o entendimento desta Corte.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1375861/SC, STJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2013)
Não é outra a jurisprudência deste Tribunal:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL POR MORTE DE EX-COMBATENTE. PENSÃO DO INSS PELO MESMO FUNDAMENTO - INACUMULABILIDADE. A pensão especial concedida pelo ADCT é inacumulável com outro benefício que tenha como fundamento fático e jurídico a condição de ex-combatente do seu instituidor. Assim, ocorre óbice à cumulação da pensão especial do ADCT com a pensão por morte de ex-combatente já percebida pela parte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5048160-85.2011.404.7000, 3ª TURMA, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2012)
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 2. Comprovado que o amparo recebido do INSS (pensão por morte de ex-combatente - espécie 72) e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador a condição de ex-combatente do falecido esposo da demandante, resta afastada a possibilidade de acumulação. 3. Quanto ao pedido sucessivo de opção pelo melhor benefício, extinto o feito sem julgamento do mérito por ausência de interesse de agir, pois não houve negativa da Administração nesse sentido, pelo contrário, o direito foi reconhecido administrativamente. 4. Sucumbência invertida e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, de acordo com os parâmetros do art. 20, §4, do CPC, suspensa a sua exigibilidade em face da concessão da AJG. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5041894-39.2012.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/08/2013)
Sendo assim, deve ser mantida a sentença impugnada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003930-75.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50039307520134047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | WILSON MENDES RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
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ADVOGADO | : | NAIANE DOS SANTOS MOHR |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/11/2015, na seqüência 252, disponibilizada no DE de 20/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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