Apelação Cível Nº 5004157-27.2021.4.04.7119/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ISABETE FREITAS DA ROSA (AUTOR)
APELADO: ELIANE ROSA DA SILVA (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
ISABETE FREITAS DA ROSA ajuizou ação previdenciária, contra o INSS, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu marido, Nereu Viegas da Rosa, ocorrido em 09/05/2018, sob o fundamento que restou comprovada a sua qualidade de dependente.
A corré, ELIANE ROSA DA SILVA, beneficiária da pensão por morte do instituidor na condição de companheira (, p.63) contestou a ação ().
Sobreveio sentença () que julgou improcedente a ação.
Apela a autora alegando, em síntese () que mesmo casada com o instituidor até o seu óbito, este mantinha relacionamento extraconjugal com a recorrida Eliane Rosa da Silva. Assim, a pré-existência de matrimônio, paralela a concomitante a união estável, impede o reconhecimento de proteção previdenciária à corré, nos termos do Tema 529/STF, devendo ser concedida a pensão por morte à esposa do "de cujus", porquanto a parte é viúva e dependente do segurado instituidor.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal () ().
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Pensão por Morte
A autora ISABETE FREITAS DA ROSA requereu a concessão de pensão por morte de seu esposo, Nereu Viegas da Rosa, ocorrido em 09/05/2018.
A qualidade de segurado do de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, pois o benefício já havia sido deferido inicialmente a corré, ELIANE ROSA DA SILVA, na condição de companheira do instituidor (, p.63).
Tema 526 do STF
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento virtual, apreciando o Tema 526 da repercussão geral, fixou por maioria a seguinte tese:
É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.
Instado a decidir a questão, o Supremo Tribunal Federal assentou que:
A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.
Eis a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 529. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E COMPANHEIRO, DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. IMPOSSIBILIDADE.
1 — A questão constitucional em jogo neste precedente com repercussão geral reconhecida é a possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas, e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes — independentemente de serem relações hétero ou homoafetivas.
2 — O Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido da impossibilidade de reconhecimento de união estável, em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo tal relação enquadrada no artigo 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária (as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato).
3 — É vedado o reconhecimento de uma segunda união estável, independentemente de ser hétero ou homoafetiva, quando demonstrada a existência de uma primeira união estável, juridicamente reconhecida. Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (artigo 1.566, I, do Código Civil).
4 — A existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, uma vez que o artigo 226, §3º, da Constituição se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos.
5 — Tese para fins de repercussão geral: A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
6 — Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 1045273, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021).
A fim de balizar a amplitude da união estável, o STF decidiu, em sede de repercussão geral (Tema 529), que é vedado o reconhecimento de vínculos concomitantes, seja de união estável e/ou de casamento, em face do dever de fidelidade e monogamia exigido por lei, ainda que para fins previdenciários, ressalvando-se apenas o caso da pessoa casada e separada de fato ou judicialmente.
Ocorre que, a corré ELIANE alegou que manteve união estável como o segurado desde 2012, e que a autora ISABETE apesar de ser casada civilmente com ele, já estava separada de fato do instituidor nesta época.
Acerca da controvérsia, entendo que merecer ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos ():
A autora Isabete é, formalmente, esposa do instituidor Nereu, pois não há anotação de separação na certidão de casamento ().
A corré Eliane, por sua vez, aduz que tinha união estável com o falecido, inclusive com coabitação na cidade de Capão da Canoa, e que a autora já era dele separada há algum tempo ().
Devido à grande importância da prova testemunhal para resolução do caso, faço breve relato dos depoimentos tomados em audiência.,
1. A autora aduziu que nunca separou-se do instituidor. Afirmou que residiram juntos em Cachoeira do Sul até cerca de 2010 e depois mudaram-se para Osório para morar com a filha Catiele, morando nesse local até o óbito do instituidor. Na sequência, disse que o autor residia "na firma" em Capão da Canoa, mas depois de um tempo alugou uma casa para morar. Questionada pela magistrada o porquê do autor permanecer morando em Capão da Canoa mesmo que não estivesse trabalhando (gozava de auxílio-doença desde 2015), afirmou que o instituidor alegava gostar daquela residência e cidade. Após, aduziu que o instituidor ora dormia em casa (em Osório), ora em Capão da Canoa, mesmo "encostado", pois afirmavam que estaria fazendo negócios. Perguntada sobre a corré Eliane, alegou desconhecê-la. Questionada sobre a declaração constante na certidão de óbito de que o falecido vivia maritalmente com a corré (declaração esta feita pelo filho Matheus), respondeu não saber o motivo. Disse não saber se a corré estava no velório, ocorrido em Cachoeira do Sul, e que recebia os pêsames como esposa. Reforçou que ainda tinha uma relação de casal com o instituidor, nunca tendo cogitado separação. Sobre a internação hospitalar ocorrida antes do óbito, aduziu que o filho foi o responsável mas ia visitá-lo, sem pernoitar, não sabendo informar quem pernoitava no local. Esclareceu que teve com o falecido os filhos Mateus e Catiele. Em relação à filha Juliana, disse se tratar de um "namoro" que o falecido teve em Cachoeira do Sul. Por fim, questionada pela advogada da corré, disse que nunca visitou a casa em que o autor morava em Capão da Canoa, mas foi até a frente ().
2. A corré Eliane, por sua vez, alegou ter conhecido o instituidor em 2011 e ter iniciado uma relação de união estável com ele em 2012, época em que passaram a residir juntos em Capão da Canoa, embora ele já residisse no local com o filho e a nora. Após, esclareceu que o instituidor era motorista na empresa Capão Tur e fazia uma linha de ônibus para o interior, onde ela residia, que foi como se conheceram. Na sequência, prestou detalhes dos endereços nos quais residiram, que teriam sido quatro. Sobre o último endereço, Rua Osmani Veras da Silveira, afirmou que residiam lá há 5 anos. Acerca da autora, disse sempre ter conhecimento dela, porém o instituidor afirmava que era separado há mais de 10 anos e que apenas visitava a autora para ver os filhos. Disse que não tinha relação com as filhas do autor, mas tinha boa relação com o filho Mateus e chegou a conhecer a filha Catiele, a qual inclusive teria comparecido ao aniversário de 15 anos de sua filha. Sobre as internações hospitalares, disse ter havido umas quatro e prestou esclarecimentos detalhados sobre a penúltima, adicionando que acompanhou o falecido por solicitação do hospital, sendo inclusive levada por Mateus. Sobre a última internação, aduziu que ele passou mal em casa e foi ela quem o levou ao hospital, tendo passado menos de 24h no hospital antes do óbito. Sobre o velório, afirmou estar presente e ocupar o local de frente ao caixão reservado ao cônjuge, mas a autora Isabete também estava no local recebendo condolências. Acerca das festividades de fim de ano, disse que o falecido revezava, passava o natal ou ano-novo com ela e a outra data com os filhos e por conseguinte com a autora Isabete. Aduziu que raramente frequentou festividades de família, pois para a mãe do falecido Isabete era vista como nora por não aceitar a separação, embora tenha sido levada certa vez, ocasião na qual disse ter sido bem tratada. Por fim, disse que ela e o falecido dividiam as despesas, pois ambos tinham renda, e acrescentou também que ele a ajudou a criar seus filhos menores ().
3. A testemunha Ana Edilaine alegou ter sido vizinha da autora e do falecido em Cachoeira do Sul na Rua Nestor Terra por cerca de 10 anos, não recordando quando se mudaram. Afirmou que à época a autora e o falecido eram vistos como um casal. Tem conhecimento de que o casal se mudou para uma "cidade de praia", para morar com a filha, mas não recorda o nome e tampouco o emprego do falecido à época. Não compareceu ao velório e não conhece a corré Eliane ().
4. A depoente Dilva foi ouvida como informante, por ser mãe do falecido e sogra da autora. Alegou que o falecido era casado com Isabete e residia com ela. Disse que o falecido teria trazido a corré para a cidade para "fazer não sei o quê", mas não teria conhecimento de qualquer relação de namoro entre ela e o falecido. Após, afirmou que o falecido vinha a Cachoeira do Sul de 15 em 15 dias visitar a família. Não prestou outras informações relevantes, aduzindo não ter suspeita do falecido ter outro relacionamento ().
5. Por sua vez, a depoente Maria Fardin de Moraes é amiga íntima da autora e por isso foi ouvida como informante. Aduziu que o instituidor foi morar em Capão da Canoa para morar com o filho e depois a autora foi morar em Osório com a filha. Alegou que, "pelo que sabe" a autora morava em Osório com a filha mas o falecido também às vezes estava no local e a autora também visitava o falecido em Capão da Canoa, embora nunca tenha os visitado, pois mora em Cachoeira do Sul. Disse não conhecer a corré Eliane. Afirmou ter comparecido ao velório e que a autora recebia as condolências ().
6. Por fim, o depoente Mateus Freitas da Rosa também foi ouvido como informante, por ser filho da autora e do instituidor. Aduziu que seu pai era casado com sua mãe mas tinha outras relações, como com a mãe de sua irmã e também com a corré Eliane. Disse que sua mãe dependia de seu pai, tanto financeiramente quanto para levá-la em lugares ou eventos sociais. Aduziu que seu pai morava em outra casa mas visitava a autora aos finais de semana e também a ajudava em outras questões. Acerca de Eliane, alegou que ele estava morando com ela na data do óbito. Ademais, disse que compareceu ao aniversário da filha da corré e que ela também cuidou de seu pai no hospital ().
Primeiramente, entendo que não há dúvida quanto à relação de união estável do autor com a corré Eliane. O depoimento da corré foi firme, lembrava de diversos detalhes e forneceu com precisão informações acerca dos endereços onde residiam. O próprio filho do autor, Mateus, confirmou que seu pai vivia com Eliane na data do óbito e que ela também cuidou dele no hospital. O mais importante, contudo, é a robusta prova documental nesse sentido (que até mesmo levou ao deferimento administrativo da benesse): comprovante de endereço em nome de Eliane com o endereço Rua Osmani Veras da Silveira nº 906 (o mesmo que consta na certidão de óbito), documento de internação hospitalar no qual Eliane consta como responsável, de 2015, protocolo hospitalar de entrega de pertences pessoais do ano de 2018 no qual consta como familiar, e principalmente contrato de aluguel em nome de ambos datado de 01/11/2017 (evento 22, OUT3).
Resta saber qual relação o falecido ainda tinha com a autora, já que ainda eram casados no papel e a tese autoral é de que ainda mantinham o relacionamento.
A autora claramente faltou com a verdade em seu depoimento. Disse não conhecer a corré Eliane, porém o próprio filho Mateus confirmou que ele e a irmã até mesmo compareceram no aniversário da filha de Eliane, o que torna inverossímil tal desconhecimento. Ademais, causa bastante estranheza que o falecido residisse em Capão da Canoa e a autora em Osório, cidades próximas, e a autora sequer tenha entrado na casa em que o falecido morava. O seu relato contém diversas inconsistências e encontrou dificuldade em esclarecer fatos simples questionados pela magistrada. Causa estranheza ainda ela se afirmar esposa do falecido e não o ter acompanhado nas internações hospitalares.
De outra parte, a mãe do falecido prestou depoimento completamente tomada pela emoção, em nítida intenção de defender a tese autoral. Apesar de aduzir que não conhecia a corré Eliane, referiu-se a ela como "esse tipo de mulher", que "estraga a vida dos outros" e "não visita ninguém", o que faz crer que, sim, a conhecia e tem juízo negativo sobre ela, dando claros indícios de que de fato havia uma relação amorosa entre ela e o falecido e que desaprovava tal situação. Diversas vezes buscou reforçar que a autora Isabete era a esposa do falecido e que dependia dele, sem a mínima imparcialidade, além de ter demonstrado profundo afeto pela autora, prejudicando a credibilidade de seu depoimento.
Por sua vez, as demais depoentes residem em Cachoeira do Sul e seus depoimentos foram de pouca valia, já que apenas tinham conhecimento da relação da autora com o falecido até a mudança, ocorrida há bastante tempo.
O depoimento do filho Mateus, por fim, também goza de pouca credibilidade, porque é evidente sua intenção de auxiliar a mãe e buscou várias vezes reforçar a suposta dependência econômica, embora tenha se esquivado de esclarecer que espécie de relação ela ainda mantinha com seu pai. Outrossim, não negou a relação do pai com a corré Eliane e a coabitação.
A prova documental juntada pela autora é totalmente inócua. Documentos antiquíssimos, do tempo em que ainda moravam em Cachoeira do Sul, e um cheque sequer assinado (evento 1). Não há a mínima evidência de que o falecido tinha qualquer vínculo com a residência da autora em Osório/RS. Não há qualquer documento que indique economia em comum da autora com o falecido à época do óbito. As fotografias são familiares e não indicam qualquer relação amorosa, além de sequer haver datação.
Portanto, entendo que a existência de união estável da corré Eliane com o falecido foi devidamente comprovada. Ao contrário, a tese autoral não foi comprovada, não havendo prova testemunhal e documental convincente acerca da manutenção de qualquer vínculo amoroso ou econômico entre a autora e o instituidor. Destarte, a prova indica que havia uma separação de fato da autora com o falecido, que já tinha nova relação de união estável com a corré. Havendo tal separação de fato, a única possibilidade da autora ainda ter direito à benesse seria o recebimento de pensão de alimentos (art. 76, §2º, da LBPS), o que não é o caso.
Sendo assim, o pleito deve ser julgado improcedente.
Como bem analisado em sentença, ainda que na vigência formal do casamento, acaso comprovada a separação de fato dos cônjuges, possível a caracterização da união estável, desde que caracterizada a existência fática de separação.
No presente caso, não se trata de reconhecimento de vínculos concomitantes, e, sim, do reconhecimento da separação de fato da ex-esposa do "de cujus", ELISABETE, e o reconhecimento da união estável da corré ELIANE, pelo menos, desde 2012 até a data do óbito do instituidor (09/05/2018).
Logo, corretamente a sentença julgou improcedente o pedido de pensão por morte, eis que não demonstrada a manutenção do casamento até a data do óbito do segurado.
Desta forma, não merece provimento o recurso interposto pela autora.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.
Fica suspensa a exigibilidade em relação à parte autora enquanto perdurarem os requisitos ensejadores do benefício da gratuidade.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.
Conclusão
Sentença de improcedência da ação integralmente mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5004157-27.2021.4.04.7119/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ISABETE FREITAS DA ROSA (AUTOR)
APELADO: ELIANE ROSA DA SILVA (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. TEMA 526 DO STF. não comprovação da manutenção do casamento ao tempo do óbito do instituidor. separação de fato da parte autora.
1. O Supremo Tribunal Federal - STF definiu a seguinte tese de repercussão geral. “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável” (Tema 526 do Supremo Tribunal Federal).
2. No presente caso, não se trata de reconhecimento de vínculos concomitantes, e, sim, do reconhecimento da separação de fato da ex-esposa do "de cujus", e o reconhecimento da união estável da corré até a data do óbito do instituidor, razão pela qual não procede o pedido de pensão por morte à requerente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023
Apelação Cível Nº 5004157-27.2021.4.04.7119/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: ISABETE FREITAS DA ROSA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SABRINA FABIANA FOFONCA (OAB RS117007)
APELADO: ELIANE ROSA DA SILVA (RÉU)
ADVOGADO(A): CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA (OAB RS057865)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 724, disponibilizada no DE de 21/11/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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