APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008333-51.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | ORIO DA COSTA CABRAL |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO DO PRAZO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O prazo prescricional previsto no parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/91 atinge as diferenças nas parcelas vencidas anteriores aos últimos cinco anos retroativos do ajuizamento da ação, restando suspenso durante o trâmite de processo judicial precedente, indispensável ao deslinde da causa atual.
2. Implementados os requisitos, é devida a transformação da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.
3. O benefício ao qual a parte autora tem direito deverá ser concedido, tendo como termo inicial a data do protocolo do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, sem a incidência do fator previdenciário, respeitada eventual prescrição, e descontados os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, tendo em vista a impossibilidade de acumulação dos benefícios, a teor do art. 124 da Lei n. 8.213/91.
4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
6. Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8962153v2 e, se solicitado, do código CRC EB86BF9B. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008333-51.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | ORIO DA COSTA CABRAL |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta da sentença assim proferida:
Diante do exposto, RECONHECO a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio precedente ao ajuizamento da ação e, no mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para (a) declarar o direito da parte autora a revisão/transformação da sua aposentadoria comum em aposentadoria especial; (b) determinar a revisão/transformação da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, desde a DER, a fim de conceder-lhe a aposentadoria especial, nos termos da fundamentação; (c) condenar o réu ao pagamento da diferença entre a RMI atual e a RMI revista, desde DER até a data da efetiva implementação da aposentadoria especial, devidamente atualizados na forma indicada na fundamentação; (d) determinar ao réu, com base no art. 461 do Código de Processo Civil, que implemente a revisão/transformação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias de sua intimação acerca do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de incidir em multa diária, a ser cominada oportunamente.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% a incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ, a serem corrigidos, desde a presente data, pelo INPC, considerando para tanto os critérios elencados nas alíneas do art. 20, §3°, do Código de Processo Civil (grau de zelo, lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado).
O INSS é isento de custas (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, I).
A autora recorre, contudo, postulando a reforma da sentença, para que seja afastada a prescrição, determinando o pagamento das diferenças dos benefícios vencidos desde DER 22/08/2006. Insurgiu-se, ainda, quanto aos consectários legais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da prescrição
O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
No caso dos autos, a parte autora requereu o benefício em 22/08/2006, ocasião em que o INSS indeferiu o pedido na via administrativa. Em razão disso, a parte autora ajuizou, em 12/03/2007, o processo nº 2007.71.12.001241-7, o qual transitou em julgado em 29/04/2013. Nessa demanda foi reconhecida a especialidade dos períodos por ele postulados e concedida uma aposentadoria por tempo de contribuição, conforme pedido expresso do autor. Em 29/07/2013, então, o autor ajuizou a presente demanda buscando a conversão deste benefício em uma aposentadoria especial.
O termo inicial da prescrição corresponde à data do indeferimento administrativo, pois somente a partir da negativa do INSS a parte autora poderia propor a ação judicial buscando o pagamento do benefício desde a DER. Iniciado o prazo prescricional em 19/10/2006, data da emissão da carta de indeferimento, o prazo foi interrompido em 12/03/2007, com o ajuizamento do processo nº 2007.71.12.001241-7, conforme prevê o art. 202, inciso I, do Código Civil.
Por força do parágrafo único, do art. 202, do Código Civil, 'a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper'. Dado que o requerimento administrativo realizado em 22/08/2006 estava sub judice, o prazo prescricional somente reiniciou a partir de 29/04/2013, data do trânsito em julgado da decisão no processo anterior.
Por esses fundamentos, a prescrição deve ser afastada, pois iniciou em 19/10/2006, interrompeu-se e passou a ficar suspensa a partir de 12/03/2007, retomando seu curso somente em 29/04/2013. Logo, como a presente ação foi proposta em 29/07/2013, dentro do prazo prescricional, inexistem parcelas prescritas a serem reconhecidas.
A questão que exsurge, contudo, diz respeito ao direito à revisão postulada e à sua data de início.
Da aposentadoria especial
A controvérsia nos presentes autos diz respeito ao direito de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que o autor titulariza em uma aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo.
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:
Cabe, agora, analisar o pedido de transformação do beneficio de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial formulado.
Para o deferimento do benefício de aposentadoria especial, a lei previdenciária exige o implemento dos seguintes requisitos: a) carência de 180 contribuições mensais, observada a regra de transição prevista no art. 142 da Lei nº 8.212/91; e b) trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.
Com o reconhecimento do tempo especial na ação anterior (2007.71.12.001241-7), o autor possui tempo de serviço/contribuição suficiente para a concessão do benefício na modalidade especial, conforme quadro abaixo:
CÁLCULO DO TEMPO DE SERVIÇO | ANOS | MESES | DIAS |
Tempo de serviço especial reconhecido no processo anterior | 25 | 7 | 23 |
TEMPO TOTAL | 25 | 7 | 23 |
Portanto, a parte autora possuía, na DER direito ao benefício de aposentadoria especial.
A sentença guerreada não merece qualquer reparo no que tange à concessão da aposentadoria especial, razão pela qual adoto-a como razões de decidir. Isso porque a parte autora demonstrou ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos, 07 meses e 23 dias, suficientes à concessão da Aposentadoria Especial, conforme tabela abaixo:
Tempo | Comum | Tempo | Geral | (Comum + | Especial) | ||||
Nº | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias | Fator | Anos | Meses | Dias |
1 | 14/07/1977 | 15/10/1979 | 2 | 3 | 2 | - | |||
2 | 14/01/1982 | 28/12/1988 | 6 | 11 | 15 | - | |||
3 | 07/01/1980 | 25/05/1980 | - | 4 | 19 | - | |||
4 | 06/12/1989 | 30/11/1990 | - | 11 | 25 | - | |||
5 | 01/08/1991 | 22/08/2006 | 15 | - | 22 | - | |||
Total | 25 | 7 | 23 |
Da data de início da revisão
Como já mencionado anteriormente, a parte autora requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 22/08/2006.
Em razão do indeferimento na via administrativa, a parte autora ajuizou, em 12/03/2007, o processo nº 2007.71.12.001241-7. Nessa demanda o autor postulou o reconhecimento do período rural de 18/08/1965 a 18/06/1973; do período urbano de 29/10/1980 a 25/05/1981; do tempo em benefício de 01/01/2006 a 22/08/2006; a especialidade de todo o período laborado; a conversão destes em tempo de serviço comum, limitado a 28/05/1998; bem como a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição. O referido processo, que foi julgado procedente, transitou em julgado em 29/04/2013.
Pelo que se observa, portanto, o autor, apesar de ciente do direito à concessão de uma aposentadoria especial, já que alegou trabalhar por mais de 25 anos em condições especiais, optou por postular, tanto administrativa quanto judicialmente, a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição. Assim procedeu, provavelmente, em razão do impedimento de retorno ao trabalho especial no caso de concessão de uma aposentadoria especial, o que tem sido afastado atualmente por este Tribunal, em virtude do reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios.
Tal fato impede que a conversão do benefício que atualmente titulariza em uma aposentadoria especial se dê desde a DER, já que o autor optou expressamente pela concessão de outro benefício.
Em razão disso, entendo que, diante da remessa necessária, deve ser reformada a sentença a quo no que tange à data de início da revisão, a qual deve corresponder à do ajuizamento da ação (29/07/2013), ante a ausência de prévio requerimento administrativo de revisão.
Da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei de Benefícios
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Reconhecida a parcial procedência da demanda, verifica-se a sucumbência recíproca, por terem ambas as partes decaído de porções expressivas de suas pretensões.
A questão foi pacificada pela Súmula nº 306, do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que "os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte".
Na mesma linha recente julgado do Supremo Tribunal Federal, em que ficou assentado que a fixação dos "honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão da sucumbência recíproca, a proporcional distribuição e compensação dos honorários advocatícios e despesas, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil, nos termos do voto da Relatora" (AO 1656 / DF - 2ª. T. - Rel. Min. Carmen Lúcia - DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014).
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
As custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora, em virtude da concessão da prefalada benesse. Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Dou parcial provimento ao recurso do autor e à remessa necessária para afastar a prescrição e reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação, descontados os valores adimplidos a título de Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Entendo prejudicada, contudo, a remessa necessária quanto à forma de cálculo dos consectários legais.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do autor e à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado nesse ponto, portanto, a remessa necessária.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Juiz Federal Convocado
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do eminente Relator no que se refere ao provimento do reexame necessário para fins de postergação do início da revisão do benefício para a data de ajuizamento da ação, em 29/07/2013.
Quanto ao ponto, o e. Relator assim entendeu:
"(...)
Da data de início da revisão
Como já mencionado anteriormente, a parte autora requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 22/08/2006.
Em razão do indeferimento na via administrativa, a parte autora ajuizou, em 12/03/2007, o processo nº 2007.71.12.001241-7. Nessa demanda o autor postulou o reconhecimento do período rural de 18/08/1965 a 18/06/1973; do período urbano de 29/10/1980 a 25/05/1981; do tempo em benefício de 01/01/2006 a 22/08/2006; a especialidade de todo o período laborado; a conversão destes em tempo de serviço comum, limitado a 28/05/1998; bem como a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição. O referido processo, que foi julgado procedente, transitou em julgado em 29/04/2013.
Pelo que se observa, portanto, o autor, apesar de ciente do direito à concessão de uma aposentadoria especial, já que alegou trabalhar por mais de 25 anos em condições especiais, optou por postular, tanto administrativa quanto judicialmente, a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição. Assim procedeu, provavelmente, em razão do impedimento de retorno ao trabalho especial no caso de concessão de uma aposentadoria especial, o que tem sido afastado atualmente por este Tribunal, em virtude do reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios.
Tal fato impede que a conversão do benefício que atualmente titulariza em uma aposentadoria especial se dê desde a DER, já que o autor optou expressamente pela concessão de outro benefício.
Em razão disso, entendo que, diante da remessa necessária, deve ser reformada a sentença a quo no que tange à data de início da revisão, a qual deve corresponder à do ajuizamento da ação (29/07/2013), ante a ausência de prévio requerimento administrativo de revisão.
(...)
Contrariamente ao entendimento empossado pelo eminente Relator, tenho que, quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto a jurisprudência pátria pacificou orientação no sentido de que O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do tempo de serviço laborado em condições nocivas (STJ - AGRESP nº 1.467.290, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJE 28/10/2014).
Esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido
De fato, em casos análogos, já assentou este Regional que Existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).
Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial. (AC nº 0005470-82.2013.404.9999/SC, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, D.E. 14/04/2014).
Desse modo, é devida a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida pela parte autora, para a aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, sem a incidência do fator previdenciário, respeitada eventual prescrição, e descontados os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, tendo em vista a impossibilidade de acumulação dos benefícios, a teor do art. 124 da Lei n. 8.213/91.
Quanto às demais questões referentes à remessa necessária, bem assim na parte do apelo do autor, acompanho o eminente Relator.
Ante o exposto, renovando vênia ao Relator, voto por negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008333-51.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50083335120134047112
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | ORIO DA COSTA CABRAL |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 808, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO NESSE PONTO, PORTANTO, A REMESSA NECESSÁRIA, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 19/04/2017.
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 04/04/2017 11:50:59 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008333-51.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50083335120134047112
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | ORIO DA COSTA CABRAL |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Apresentado em Mesa
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 05/04/2017 (ST6)
Relator: (Auxilio Salise) Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO NESSE PONTO, PORTANTO, A REMESSA NECESSÁRIA, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 19/04/2017.
Voto em 18/04/2017 18:00:18 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a divergência, com a vênia do Relator.
Voto em 17/04/2017 19:07:45 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Acompanho a divergência, com a vênia do eminente Relator.
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