PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR A 28/05/1998. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AGENTE NOCIVO RUÍDO. REVISÃO DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

A parte autora, em suas razões de apelação, postula: a) o afastamento da coisa julgada, visto que os pressupostos para a sua configuração não se encontram presentes no caso concreto; b) o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1975 a 10/01/1977, 29/05/1998 a 03/01/1998, 22/04/1999 a 12/03/2002 e 02/09/2002 a 10/01/2006; c) o reconhecimento do direito à conversão dos períodos de 01/03/1977 a 22/06/1978 e 14/08/1982 a 08/12/1982, em tempo especial, pela aplicação do fator '0,71'; d) a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças desde a DER (10/01/2006); e) subsidiariamente, a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, com a exclusão do fator previdenciário e pagamento das diferenças desde a DER (10/01/2006); f) a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

Cumpre observar que decorreu o lustro legal de cinco anos entre a data do requerimento administrativo (10/01/2006) e a data do ajuizamento da ação (28/08/2012). Portanto, restam prescritas as parcelas vencidas antes de 28/08/2007.

No feito anteriormente ajuizado (2006.71.12.003902-9) houve expresso pedido de reconhecimento da especialidade até 10/01/2006, observando-se que, em relação ao tempo posterior a 29/05/1998, assim dispôs:

Pois bem. Em relação à existência de coisa julgada, vinha entendendo que o fato de a sentença ser deficiente na fundamentação não afeta o que foi decidido, com o que se confirmaria a ocorrência de coisa julgada. No entanto, passo a acolher o posicionamento adotado pela Terceira Seção deste Tribunal, quando do julgamento da Ação Rescisória nº 0001784-77.2011.404.0000, em que Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 14/11/2012, reiterado nos Embargos Infringentes nº 0015891-63.2010.404.0000, Rel. para o acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/01/2014 e nos Embargos Infringentes nº 0010858-24.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014, no sentido de que não faz coisa julgada o pronunciamento judicial sobre a especialidade de período posterior a 29/05/1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98.

Cabe salientar, ainda, que não foi postulado o reconhecimento da especialidade do período de 01/09/1975 a 10/01/1977 na ação anteriormente ajuizada, não havendo análise judicial em relação ao referido interregno.

Desse modo, com fulcro na fundamentação exposta, concluo que não houve, na demanda anteriormente ajuizada, pronunciamento de mérito acerca da especialidade da atividade exercida no período de 01/09/1975 a 10/01/1977, bem como após 28/05/1998, para fins de concessão de aposentadoria especial, requerido nesta ação.

Nesse contexto, merece reforma o decisum que não apreciou o mérito da demanda.

Na hipótese vertente, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Ocorre que, pela descrição das atividades, é possível concluir que o autor realizava a supervisão das obras sem indicação que trabalhasse diretamente com álcalis cáusticos, o que implica que a exposição, se existente, seria eventual, não ensejando enquadramento.

Ressalvando entendimento pessoal, acompanho o entendimento já consolidado neste Tribunal, de que é possível a conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher), para os períodos laborados antes da Lei 9.032/95.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido na ação n. 2006.71.12.003902-9, o período de atividade especial ora reconhecido, ao resultado da conversão do tempo comum em especial, perfaz a parte autora 20 anos, 10 meses e 13 dias.

Deste modo, o autor não tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Somando-se o tempo de serviço incontroverso já computado pelo INSS (evento 9 - PROCADM2, fl. 50), os períodos reconhecidos na ação 2006.71.12.003902-9 (evento 1 - PROCADM8, fls. 17-25), ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, atinge a parte autora 35 anos e 05 meses.

Assim, assiste à parte autora o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo do benefício, respeitada a prescrição quinquenal.

Quanto à exclusão do fator previdenciário requerida pela parte autora, não merece acolhida.

Ocorre que, após a Lei nº 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários de contribuição (desde 07-1994), e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.

Assim, na hipótese de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas permanentes, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.876/99, mediante a apuração da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário.

Em face da sucumbência recíproca, ficam os honorários advocatícios integralmente compensados entre as partes, desconsiderado o fato de a parte demandante ser beneficiária da gratuidade de justiça (STJ, AgRg no REsp nº 1.000.769, AgRg no REsp nº 923.385, AgRg nos EDcl no REsp nº 784.655, entre outros).

As custas processuais serão rateadas entre as partes, nos termos do art. 21 do CPC, observado em relação à parte autora o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade da justiça, bem como o disposto no art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96, em relação ao INSS.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

Tendo em vista que o INSS sucumbiu de parte mínima do pedido, uma vez que reconhecida a especialidade apenas em relação ao período de 01 ano, 04 meses e 10 dias, restam mantidos os ônus sucumbenciais conforme fixados na sentença.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Pedi vista para melhor analisar a controvérsia e decido acompanhar o eminente Relator.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Peço vênia para divergir do eminente Relator no que se refere à conversão do tempo comum em especial dos períodos de 01/03/1977 a 22/06/1978 e de 17/08/1982 a 08/12/1982 (todos anteriores à Lei n. 9.032/95).

Esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.

Contudo, em 26/11/2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

Colaciono a ementa do julgado:

Desta forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

No caso concreto, considerados os períodos reconhecidos judicialmente neste feito e nos autos do processo n. 2006.71.12.003902-9 (de 01/09/1975 a 10/01/1977; de 13/07/1978 a 18/10/1979, de 22/11/1979 a 03/07/1982, de 18/01/1983 a 01/12/1987, de 07/12/1987a 16/08/1991, de 19/04/1991 a 19/02/1993 e de 04/05/1994 a 28/04/1995), tem-se que em 28/04/1995 a parte autora dispunha de 15 anos, 03 meses e 08 dias de atividade especial, os quais, ainda que somados à conversão de tempo comum em especial dos períodos de 01/03/1977 a 22/06/1978 e de 17/08/1982 a 08/12/1982, mediante o índice de conversão de 0,71 (01 ano, 01 mês e 24 dias), conforme art. 64 do Decreto 611/92, resultam em 16 anos, 05 meses e 02 dias de tempo especial, o que não garante à parte autora o direito à aposentadoria especial naquela data.

Também era de entendimento desta Corte a incidência de juros e correção monetária nos termos apresentados pelo eminente Relator. Contudo, essa matéria teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF, passando esta Turma a adotar novo posicionamento.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Assim, pedindo vênia ao eminente Relator, nego provimento ao recurso da parte autora no ponto, julgando improcedente o pedido de conversão, em tempo especial pelo fator 0,71, dos períodos de atividade comum de 01/03/1977 a 22/06/1978 e de 17/08/1982 a 08/12/1982. Divirjo, ainda, no sentido de remodelar os critérios de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por, pedindo vênia ao eminente Relator, negar provimento à apelação da parte autora quanto ao pedido de conversão, em tempo especial pelo fator 0,71, dos períodos de atividade comum de 01/03/1977 a 22/06/1978 e de 17/08/1982 a 08/12/1982, divergir quanto aos critérios de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação, e, quanto às demais questões, acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 404, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/09/2015, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA PARCIALMENTE DIVERGENTE APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. VENCIDA EM PARTE A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.