APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004739-41.2014.4.04.7129/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NERCI DIAS DE ARRUDA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR A 28/05/1998. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AGENTES NOCIVOS RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS.
1. Não se verifica a existência de coisa julgada que impeça a análise da especialidade das atividades exercidas após 28/05/1998, se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Não cumpridos todos os requisitos para a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a parte autora tem direito à averbação do período reconhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do autor e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9377048v6 e, se solicitado, do código CRC 40E4DD9A. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:19 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004739-41.2014.4.04.7129/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NERCI DIAS DE ARRUDA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
NERCI DIAS DE ARRUDA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebida em aposentadoria especial, desde a DER (04/04/2006), mediante reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 04/04/2006 e da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71 nos períodos anteriores a 28/04/1995. Subsidiariamente, postulou a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o acréscimo decorrente da conversão em comum do tempo especial, sem aplicação do fator de previdenciário.
Em 19/10/2015 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, reconheço a prescrição das parcelas vencidas no período anterior a 15/07/2009; e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) declarar que o trabalho, de 29/05/1998 a 04/04/2006, foi prestado em condições especiais e que a Parte Autora tem direito a, se o caso, vê-lo convertido para tempo comum com o consequente acréscimo;
b) determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido como especial;
c) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da concessão da aposentadoria, observada a prescrição quinqüenal, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, que reputo equivalente, condeno as Partes a arcarem com honorários advocatícios de 5% (cinco por cento) sobre o montante devido até a data desta sentença, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4, sendo metade por conta de cada Parte, ficando compensados os valores (art. 21 do CPC), nos termos do artigo 20 do CPC, independentemente da AJG.
Sem custas, na forma do art. 4º da Lei n.º 9.289/1996.
Condeno o INSS a ressarcir à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul os honorários periciais adiantados.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 475 do CPC e Súmula 490 do STJ).
Em homenagem aos princípios de instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (artigo 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses em que não couber seu conhecimento, como intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria. Havendo antecipação de tutela deferida antes ou na sentença, o efeito do recurso será meramente devolutivo nesse ponto (artigo 520, inciso VII, do CPC).
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária, para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário por força da remessa de ofício.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
O autor, postulando a reforma da sentença para: a) possibilitar conversão de tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,71 nos períodos anteriores a 28/04/1995; b) transformar o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER, com o pagamento das diferenças desde então, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros mora; c) subsidiariamente, revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, mediante a exclusão do fator previdenciário ou apenas incidência proporcional no cálculo da RMI do benefício; d) condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.
O INSS, por sua vez, sustentou a existência de coisa julgada em relação à ação 2006.71.08012872-0, quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 04/04/2006. A seguir, alegou que não restou demonstrada a exposição habitual e permanente do autor aos agentes insalubres acima dos limites de tolerância, nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu que a utilização de equipamento de proteção individual - EPI eficaz afasta o enquadramento da atividade como especial. Caso mantida a condenação, postulou que os efeitos financeiros da concessão do benefício sejam devidos apenas a partir da citação, bem como a fixação da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões aos recursos e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância, o autor postulou urgência no julgamento do recurso, bem como lhe seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela, visto que está acometido por problema grave de saúde, conforme atestado médico anexado (evento 3).
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Coisa julgada
No presente caso o autor pretende a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebida em aposentadoria especial, desde a DER (04/04/2006), mediante o cômputo de períodos especiais reconhecidos na ação n. 2006.71.08012872-0/RS, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 04/04/2006, e a conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71 nos períodos anteriores a 28/04/1995.
Na ação precedente foram reconhecidos como especiais os períodos de 06/08/1973 a 23/09/1974, 01/10/1974 a 21/02/1975, 19/07/1978 a 04/08/1978, 14/10/1980 a 15/07/1981, 25/01/1982 a 01/06/1984, 06/12/1984 a 07/12/1987, 04/01/1988 a 21/07/1990, 02/10/1990 a 02/03/1991, 22/04/1991 a 01/08/1991, 02/08/1991 a 20/07/1992 e19/07/1993 a 02/08/1996 e foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição. A especialidade do período a partir de 29/05/1998 não foi analisada pelo entendimento de que seria inviável a conversão de tempo especial para comum, após o advento da Medida Provisória nº 1.633-10/1998.
Como naquele feito não se adentrou na questão da especialidade em si, porquanto foi imediatamente indeferida a conversão para tempo de serviço comum, não há coisa julgada material no que pertine ao enquadramento daquele intervalo como especial (a partir de 29/05/1998), bem como no que se refere à possibilidade de conversão de tempo comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Por outro lado, é certo que a referida decisão fez operar a coisa julgada material no que tange ao afastamento da possibilidade de realizar-se a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais, após 28/05/1998, para tempo de serviço comum.
Destaco o posicionamento adotado pela Terceira Seção deste Tribunal, quando do julgamento da Ação Rescisória nº 0001784-77.2011.404.0000, em que Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 14/11/2012, reiterado nos Embargos Infringentes nº 0015891-63.2010.404.0000, Rel. para o acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/01/2014 e nos Embargos Infringentes nº 0010858-24.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014, no sentido de que não faz coisa julgada o pronunciamento judicial sobre a especialidade de período posterior a 29/05/1998 se o julgador não ingressou no exame fático da atividade em si, com efetiva análise dos agentes de risco envolvidos, limitando-se a invocar o óbice legal à conversão instituído pela MP nº 1.663-10/98.
Desse modo, merece parcial provimento o apelo do INSS, para reconhecer a existência de coisa julgada, apenas em relação à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, no período 29/05/1998 a 04/04/2006, uma vez que tal questão já foi indeferida na ação judicial anterior.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
O período controverso de atividade exercida em condições especiais está assim detalhado:
Período: 29/05/1998 a 04/04/2006
Empresa: MEMAC Ind. de Peças e Maquinas Ltda.
Função/Atividades: Frezador no setor produção
Agentes nocivos: Agentes químicos (Hidrocarbonetos) e Ruído em média de 86,5 dBA.
Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados).
Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 decibéis), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (ruído acima de 90 decibéis), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto 4.882/03 (ruído acima de 85 decibéis).
Provas: Formulário DSS-8030 (fls. 53-55-PROCADM1-evento 11) e laudo pericial judicial (evento 35).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente ruído no período de 19/11/2003 a 04/04/2006, e em virtude de sua exposição aos agentes químicos referidos em todo o período de 29/05/1998 a 04/04/2006.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 04/04/2006.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença, no ponto.
Direito à transformação do benefício atualmente percebido em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 22 anos, 10 meses e 13 dias, insuficientes para a concessão do benefício.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/04/2006 | 15 | 0 | 7 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 29/05/1998 | 04/04/2006 | 1,0 | 7 | 10 | 6 |
Subtotal | 7 | 10 | 6 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/04/2006 | 22 | 10 | 13 |
O autor também não faz jus à majoração do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante a conversão do período especial ora reconhecido em tempo de serviço comum, uma vez que tal questão já foi indeferida na ação judicial anterior, estando acobertada pela coisa julgada, conforme já exposto anteriormente.
Portanto, a parte autora tem direito à averbação do intervalo ora reconhecido de tempo especial (29/05/1998 a 04/04/2006), para o fim de futura obtenção de aposentadoria especial, apenas.
Sucumbência
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC e diante da sucumbência recíproca, distribuem-se e compensam-se em igual proporção os honorários de advogado.
No que diz respeito às custas processuais, suspensa a execução em relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade da justiça, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50; o INSS, por sua vez, é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 04/04/2006.
Dar parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada, apenas em relação à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, no período 29/05/1998 a 04/04/2006, uma vez que tal questão já foi indeferida na ação judicial anterior.
Portanto, a parte autora tem direito à averbação do intervalo ora reconhecido de tempo especial (29/05/1998 a 04/04/2006), para o fim de futura obtenção de aposentadoria especial, apenas.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do autor e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004739-41.2014.4.04.7129/RS
ORIGEM: RS 50047394120144047129
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NERCI DIAS DE ARRUDA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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