PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE RECURSO. ART. 1. 030, II, E ART. 1. 040, II, DO NCPC. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO...

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará a extinção do feito sem julgamento de mérito;

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando a possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir.

4. No caso em apreço, a autora postulou o restabelecimento de benefício de auxílio-doença, cessado em virtude de "limite médico", o que, em princípio, dispensaria a necessidade do prévio ingresso na via administrativa, tendo em vista que "já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência". Porém, como, na presente ação, a autora alegou estar incapacitada para as atividades habituais devido a problemas na coluna, os quais nunca teriam sido levados ao conhecimento do INSS na esfera administrativa, sendo que o benefício de auxílio-doença cessado fora concedido devido a problemas urológicos, o INSS não poderia ter se manifestado, administrativamente, a respeito, o que exigiria o prévio requerimento na via administrativa.

5. De outro lado, diante do reconhecimento parcial do pedido em juízo, pelo INSS, torna-se desnecessário o prévio ingresso na via administrativa do pedido de auxílio-doença.

6. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do laudo pericial (11/05/2011), pois, embora o perito judicial tenha atestado o início da incapacidade em 01/09/2009, não há como retroagir o termo inicial do benefício à data da cessação administrativa, a qual, na verdade, ocorreu em 09/05/2010, porque a autora não levou ao conhecimento dos peritos do INSS os alegados problemas de coluna, os quais só vieram a ser constatados na perícia judicial.

7. Embargos parcialmente acolhidos, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão embargado, sem alteração de resultado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, corrigir o erro material do julgado, para consignar que o termo final do auxílio-doença n. 535.552.284-6 ocorreu em 09/05/2010, e acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS e da parte autora, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão embargado, sem alteração de resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sueli Vieira Feijó ajuizou, em 11/03/2010, ação contra o INSS objetivando o restabelecimento do auxílio doença desde a data da cessação, em 15/01/2010, ou a concessão de aposentadoria por invalidez, sob a alegação de que está totalmente incapacitada para o trabalho.

 

Na sentença (22/02/2012), o julgador a quo deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer, em favor da autora, o benefício de auxílio-doença a contar da data do laudo pericial (11/05/2011).

A parte autora opôs embargos de declaração, postulando a fixação do termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, os quais foram rejeitados.

A parte autora apelou, sustentando que a incapacidade laboral remonta ao ano de 2009. Em razão disso, postula a fixação da data de início do benefício na data da cessação administrativa (15/01/2010).

Às fls. 122/123, o INSS comprova a implantação do benefício de auxílio-doença em favor da autora.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

Em 07/08/2012, a 5ª Turma desta Corte negou provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial (fls. 127/134).

 

O INSS e a parte autora opuseram embargos de declaração (fls. 136/144 e fls. 145/147).

A 5ª Turma desta Corte corrigiu o erro material do julgado, para consignar que o termo final do auxílio-doença n. 535.552.284-6 ocorreu em 09/05/2010 e negou provimento aos embargos de declaração do INSS e da parte autora (fls. 148/151).

O INSS interpôs recurso especial (fls. 153/162) e recurso extraordinário (fls. 164/181), os quais restaram suspensos/sobrestados (fls. 215/216).

 

A autora interpôs recurso especial (fls. 181/187), o qual não foi admitido (fls. 217 e verso).

 

A Vice-Presidência desta Corte remeteu os autos à Turma para novo exame, nos termos do art. 1.030, II, ou do art. 1.040, II, do NCPC, tendo em vista que o entendimento desta Corte sobre 'Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário' diverge da solução que lhe emprestou o STJ ao apreciar o Tema nº 660 (fl. 219) e da solução que lhe emprestou o STF ao apreciar o Tema nº 350 da repercussão geral (fl. 220).

 

É o relatório.

Cuida-se de reexame de acórdão anteriormente proferido por esta Turma, em sede de embargos de declaração, assim ementado:

Sustenta o INSS que houve omissão no julgado quanto à aplicabilidade da decisão do STJ no RESP 1.310.042, que prevê o necessário exaurimento da via administrativa para o ingresso de ação previdenciária, conforme Súmula 89 do STJ. Alega, ainda, a violação de diversos dispositivos legais, requerendo o prequestionamento dos artigos 267, VI, do CPC; 52, 58, 174 e 176 do Decreto nº 3.048/99; 41-A, §5º, 49 e 54 da Lei º 8.213/91 e artigos 2º e 5º, XXXV, LIV, LV, da Constituição Federal.

A parte autora, por sua vez, requer a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, para reconhecer a existência de processo administrativo prévio junto à autarquia, modificando-se o termo inicial do benefício para a data da cessação administrativa, em 15/01/2010.

A matéria controvertida diz respeito ao "prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário" (Tema STF nº 350).

 

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 631.240/MG, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

 

O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

 

(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e

(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).

 

 E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

 

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:

 

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará a extinção do feito sem julgamento de mérito;

 

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando a possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

 

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir.

 

No precedente, restou definido, por fim, que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."

 

 No caso em apreço, a autora postulou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 535.552.284-6, que havia sido cessado em 15/01/2010 em virtude de "limite médico" (fl. 8). Portanto, de acordo com a fundamentação supra, em se tratando de pedido de restabelecimento de benefício, não haveria a necessidade do prévio ingresso na via administrativa, tendo em vista que "já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência".

Além disso, à Autarquia Previdenciária não é lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de término da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da Seguradora. Se o beneficiário não comparecer a perícia já designada ou mesmo deixar de procurar o INSS para agendar o procedimento, com vista a obter a prorrogação do benefício, deve a Autarquia instalar o competente processo administrativo antes de determinar o cancelamento do amparo. Diga-se que isto, de forma alguma, significa a manutenção indefinida e injustificada do benefício, haja vista que, nos termos da Lei 10.666/2003, o procedimento é célere e o INSS não está obrigado a esgotar todas as instâncias administrativas:

 

 

Portanto, havendo indício de irregularidade na manutenção do benefício, para fins de comprovar a persistência do quadro de incapacidade para o trabalho e obter a prorrogação do benefício, não pode o INSS cancelá-lo sem antes oferecer o prazo de dez dias para apresentação de razões, findo o qual, ofertadas ou não e consideradas insuficientes, estará autorizado a suspender os pagamentos, sem prejuízo de que o segurado busque comprovar que se mantém incapaz, na via administrativa ou por ação própria na esfera judicial, visando agora ao restabelecimento do amparo. Nesse sentido anoto o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.034.611-DF, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, DJ 26-05-2008.

De igual sorte, precedentes desta Corte no sentido de que o auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica: AI n. 5002302-16.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira; AI n. 0006376-04.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper; Reexame Necessário Cível n. 5000141-46.2010.404.7206, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira.

 

É verdade que o artigo 78 do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.844/2006, permite o estabelecimento, mediante avaliação médico pericial, de prazo que entender suficiente para recuperação da capacidade para o trabalho, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia (§ 1º). Contudo, tal determinação vai de encontro ao disposto no artigo 60 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual o auxílio-doença será devido ao segurado "enquanto ele permanecer incapaz", verificação esta que não dispensa a realização de nova perícia.

Não tendo o INSS realizado a perícia e tampouco instaurado o indispensável procedimento administrativo, com o oferecimento do prazo de dez dias para o segurado oferecer suas razões, caracterizado estaria o interesse de agir.

Porém, na hipótese dos autos, deve ser ressaltado que o INSS, ao suscitar, na contestação, a falta de interesse de agir da autora ante a inexistência de prévio requerimento administrativo, enfatizou que, na presente ação, a autora alega que apresenta problemas na coluna, os quais a incapacitam para o exercício das atividades laborais habituais, mas que, em nenhuma das perícias administrativas realizadas anteriormente, havia referido as patologias na coluna, sendo que o benefício de auxílio-doença foi concedido devido a problemas urológicos. Portanto, o Instituto não poderia ter se manifestado, administrativamente, a respeito dos problemas da coluna, ora alegados, se estes nunca foram referidos em perícia administrativa.

Com efeito, em consulta ao Sistema Plenus, verifiquei que o CID informado nas perícias administrativas foi N83 (Transtornos não inflamatórios do ovário, da trompa de Falópio e do ligamento largo).

De outro lado, a autora alegou que, nas quatro perícias administrativas realizadas pelo INSS (em 17/06/2009, 03/08/2009, 20/10/2009 e 18/03/2010), teve constatada sua incapacidade laboral e que, embora tenha levado documento médico atestando problemas na coluna vertebral, tal documento teria sido ignorado pelo perito da Autarquia (fls. 90/93).

Ora, não havendo comprovação nos autos de que, efetivamente, a autora tenha alegado, na esfera administrativa, que estava incapacitada devido a problemas na coluna, estaria inclinado a reconhecer a falta de interesse de agir da demandante, a autorizar a aplicação da regra de transição mais acima referida.

Porém, após a realização da perícia judicial, o INSS manifestou-se às fls. 85/87, reconhecendo tanto a qualidade de segurada da demandante como a existência de incapacidade laboral temporária, frisando que a única insurgência do Instituto, a partir de então, seria a respeito da data de início do benefício. Com efeito, como a autora jamais teria alegado aos peritos do INSS a existência de incapacidade em decorrência de problemas na coluna lombar e o exame realizado em 01/09/2009 (fl. 13) não teria sido apresentado no âmbito administrativo, não havia como os peritos do INSS atestarem a existência da incapacidade laboral em razão dos transtornos lombares. Sendo assim, o Instituto alega que o termo inicial do benefício deve ser a data da juntada do laudo pericial aos autos, em 17/05/2011.

Diante do reconhecimento parcial do pedido em juízo, pelo INSS, entendo ser desnecessário o prévio ingresso na via administrativa do pedido de auxílio-doença. De outro lado, embora o perito judicial tenha atestado o início da incapacidade em 01/09/2009, não há como retroagir o termo inicial do benefício à data da cessação administrativa, a qual, na verdade, ocorreu em 09/05/2010 (fls. 29 e 35/38), porque a autora não levou ao conhecimento dos peritos do INSS os alegados problemas de coluna, os quais só vieram a ser constatados na perícia judicial. Portanto, deve ser mantida a data de início do benefício nos termos em que fixada pela sentença, ou seja, na data do laudo pericial (11/05/2011).

Nessa linha, os embargos de declaração do INSS e da parte autora merecem parcial acolhida, apenas para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão embargado, sem alteração de resultado.

 

 

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, corrigir o erro material do julgado, para consignar que o termo final do auxílio-doença n. 535.552.284-6 ocorreu em 09/05/2010, e acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS e da parte autora, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão embargado, sem alteração de resultado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 833, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, CORRIGIR O ERRO MATERIAL DO JULGADO, PARA CONSIGNAR QUE O TERMO FINAL DO AUXÍLIO-DOENÇA N. 535.552.284-6 OCORREU EM 09/05/2010, E ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO EMBARGADO, SEM ALTERAÇÃO DE RESULTADO.