Apelação Cível Nº 5007252-22.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO PIOTROSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELADO | : | NAIR DE FATIMA DA SILVA |
: | THABATA RAFAELA PIOTROSKI | |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. CPC/2015. INEXISTENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO PERICIAL. HIDROCARBONETOS. AGENTES QUÍMICOS. DEFERIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PREJUDICADA A TUTELA ESPECIFICA.
1. Tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, bem como o valor total das parcelas devidas considerado na sentença, é forçoso concluir que o valor da condenação, acrescidos de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos. Nesse caso, portanto, efetivamente não há falar em remessa necessária.
2. A sujeição a hidrocarbonetos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.
3. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.
4. Mantido o tempo de serviço especial reconhecido em sentença, deve ser deferido o benefício de aposentadoria especial.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
6. Diante do falecimento do autor originário da ação, fica prejudicada a tutela específica para implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9000885v3 e, se solicitado, do código CRC 2E200CEC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:25 |
Apelação Cível Nº 5007252-22.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO PIOTROSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELADO | : | NAIR DE FATIMA DA SILVA |
: | THABATA RAFAELA PIOTROSKI | |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) reconhecer e averbar em favor da parte autora os períodos de atividade especial de 01/06/1976 a 30/04/1983; 01/12/1983 a 27/04/1984; 01/04/1986 a 25/07/1995; 27/11/1995 a 30/10/1999 e 02/05/2005 a 07/12/2009, determinando sejam estes convertidos em atividade comum urbana com aplicação do multiplicador 1,40;
b) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, com DIB em 07/06/2011 (DER);
c) pagar em favor da parte autora as prestações vencidas, a contar da data de entrada requerimento administrativo (07/06/2011), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observado o disposto no §4º, inciso II, deste mesmo diploma, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
Sem custa ao INSS, em face da isenção legal prevista no artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, observado o disposto no artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, observado o disposto no artigo 1.010, §3º, do Código de Processo Civil.
Transitada em julgada a presente decisão, intime-se a AADJ para averbar os períodos de atividade especial reconhecidos na sentença e implantar o benefício em favor da parte autora no prazo de 30 (trinta) dias (itens "a" e "b" do dispositivo). Depois de comprovado o cumprimento, intime-se o Setor de Cálculos do INSS para que, no prazo de 20 (vinte) dias, apresente os cálculos referentes à concessão, nos termos do item "b" do dispositivo. Por fim, intimada a parte autora dos cálculos, cumpra-se o item "c" também do dispositivo da sentença.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Em sua apelação, primeiramente, o INSS postula o reconhecimento de remessa necessária, de ofício, por força da Súmula 490 do STJ. No mérito, pede o afastamento da atividade especial, pois a exposição aos agentes químicos indicados no laudo pericial precisam ter a indicação dos níveis de exposição, para verificar se estão acima dos limites de tolerância. Como não há essa análise quantitativa, pede seja afastada a atividade especial. Por fim, pede a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de atualização monetária e juros moratórios.
A parte autora apresentou contrarrazões e os autos vieram a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".
Contudo, § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapassem o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.
Assim, tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, bem como o valor total das parcelas devidas considerado na sentença, é forçoso concluir que o valor da condenação, acrescidos de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.
Nesse caso, portanto, efetivamente não há falar em remessa necessária.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Na apelação interposta, o INSS impugnou o reconhecimento da atividade especial por exposição aos agentes químicos, sob a alegação de ser necessária a aferição qualitativa para indicar se estão acima dos limites de tolerância.
Em análise detida do conjunto probatório, entendo que a sentença conferiu a solução adequada ao caso concreto, pois verificou que os agentes químicos presentes na atividade da parte autora estão no Anexo 13 da NR-15, para os quais se aplica a análise qualitativa. Nesse sentido trago à citação a fundamentação da sentença, que adoto como razões de decidir:
Períodos | 01/06/1976 a 30/04/1983; 01/12/1983 a 27/04/1984; 01/04/1986 a 25/07/1995; 27/11/1995 a 30/10/1999 |
Empresa | Comércio de Peças Niçosa Ltda |
Função | mecânico |
Agentes Nocivos | ruído, umidade, radiação, fumos metálicos e hidrocarbonetos arimáticos |
Enquadramento Legal | vide ítens anteriores |
Prova | PPP (PROCADM1, evento 7, p. 08-11; PPP1, evento 33) LTCAT (FORM2 a FORM12, evento 100) Laudo ténico judicial (LAU1, evento 10). |
Conclusão | Os PPPs mencionam que o autor desempenhava a função de mecânico, descrevendo suas atividades da seguinte maneira: "auxilia na manutenção de veículos a diesel tais como caixa, motor, sistema de freio, regulagem de válvulas, eventualmente lava peças com o lavador. Auxilia na montagem e desmontagem de motores, e encaminha motores para a retifica, movimentação de blocos e carcaça de motores. Realiza serviçoes com solda". Os referidos instrumentos afirmam que o autor estaria exposto aos agentes nocivos: ruído (85 dB); químico (fumos metálicos, hidrocarboneto aromático); ergonômico (repetitividade). Menciona a utilização de EPI eficaz. O LTCAT emitido pela empresa (evento 100), traz avaliação para as funções de "auxiliar mecânico" e "torneiro mecânico". Contudo, em atenção à descrição das mesmas, observa-se que nenhuma se enquadra na descrição das atividades especificamente desenvolvidas pelo autor, apontadas no PPP, restando impossível sua utilização para a aferição dos agentes nocivos à que estava exposto durante sua jornada de trabalho. Já o laudo pericial judicial acostado aos autos no evento 110, contém avaliação das condições laborais na empregadora, exatamente na função desempenhada pelo autor. Esta compatibilidade confirma-se pela comparação da descrição das atividades desempenhdas pelo trabalhador paradigma com as mencionadas no PPP destes autos. Assim, concluo por ser este o instrumento mais apto a comprovar os agentes nocivos à que estava exposto o autor. Ressalte-se que não se trata de utilização de prova pericial indireta, em empresa similar, mas na mesma empresa empregadora, na mesma função do autor, sendo descabidas as alegações da autarquia ré. Pois bem. Referido laudo menciona que o trabalhador auxiliar mecânico ou mecâncio, estaria exposto ao agente hidrocarboneto aromático (existente na graxa, óleo mineral e querosene); Quanto ao agente químico, o laudo menciona que a empresa não teria comprovado o fornecimento de EPI, concluindo que o trabalhador estava exposto de modo insalubre, habitual e permanente, aos agentes químicos no exercício de suas atividades. Acerca deste aspecto, deve-se destacar que com a vigência da MP 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/1998, a qual alterou o § 1º, do artigo 57 da Lei 8.213/1991, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15), tais como os conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza", "uso de equipamentos de proteção individual" e "tempo de exposição ao agente", passaram a influir na caracterização da natureza de uma atividade, se especial ou comum (IUJEF 0000844-24.2010.404.7251, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, D.E. 29/09/2011). Assim, até 03/12/1998, a inexistência de informações sobre a concentração dos agentes químicos não impede o reconhecimento da especialidade da atividade, bastando uma análise qualitativa para autorizar a contagem diferenciada de tempo de contribuição. A partir dessa data, faz-se necessária a avaliação da concentração dos agentes químicos para que se possa concluir se a atividade foi exercida, ou não, em condições prejudiciais à saúde. Na hipótese trazida à apreciação, entretanto, uma ressalva merece ser consignada. Isso porque, os agentes descritos no rol constante no anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978, levam as atividades à insalubridade e, consequentemente, autorizam a contagem diferenciada de tempo de contribuição, por simples análise qualitativa, mesmo após 03/12/1998. Dita normatização discorre sobre as atividades e operações insalubres em decorrência de determinados agentes químicos presentes no local de trabalho, independentemente da concentração aferida. São exceções, portanto, à regra introduzida pela MP 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/1998. Com efeito, operações envolvendo solventes, bem como atividades laborais relativas a pintura com tintas contendo hidrocarbonetos encontram-se discriminadas no anexo 13 da NR 15, cuja insalubridade pode se apresentar em graus máximo e médio. De outra parte, não existe na legislação trabalhista disposição acerca da concentração exigida para a caracterização da insalubridade em decorrência deste agente. Note-se que os anexos 11 e 12 da NR 15 não indicam o limite de tolerância para as atividades envolvendo hidrocarbonetos. Partindo dessas premissas e considerando que o Decreto 2.172/1997 elenca os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos como prejudiciais à saúde, possível concluir que as atividades que envolvam o contato com este agente nocivo levam ao reconhecimento da especialidade do período, ainda que não exista indicação quanto a sua concentração. Há precedente dos Tribunais Regionais Federais nesse sentido, cuja ementa segue transcrita: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. PROVA DA ESPECIALIDADE DO LABOR. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUANTITATIVA. DESNECESSIDADE. NR-15, ANEXO Nº 13. CRITÉRIO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADOR OCUPADO EM CARÁTER PERMANENTE NA PERFURAÇÃO DE POÇOS PETROLÍFEROS E NA EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO. 1. A NR-15, em seu anexo nº 13, prevê as atividades e operações envolvendo agentes químicos que serão consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho, entre elas estão os hidrocarbonetos, motivo pelo qual descabe a análise quantitativa reclamada pelo réu. 2. Tem-se que, in casu, que o autor também está enquadrado no item 2.3.5, do Anexo II, do Decreto nº 83.080/1979, como trabalhador ocupado em caráter permanente na perfuração de poços petrolíferos e na extração de petróleo. 3. Entretanto, a extensão do período considerado especial deve ser reduzida. Com efeito, não há qualquer prova nos autos que indique a especialidade do trabalho prestado entre 01/05/1992 e 28/04/1995, seja de exposição a agentes nocivos, seja de subsunção a atividade profissional a favor da qual militava presunção de que exercida em caráter especial. 4. Agravo interno parcialmente provido.(REO 200751160001412, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::08/06/2012 - Página::36/37.) Na espécie, portanto, a análise meramente qualitativa dos agentes químicos não constitui óbice à contagem diferenciada do período em que o requerente esteve em contato com estes agentes nocivos, antes ou depois de 03/12/1998. Já com relação aos demais agentes descritos no PPP, aponta o referido laudo que "outros agentes de insalubridade, tais como: ruído contínuo, intermitente, ruído de impacto, calor, radiação ionizante, condição hiperbárica, radiação não ionizante, vibrações, frio, umidade, agentes químicos quantitativos, poeiras minerais e agentes biológicos não exitiam e não existem no ambiente onde o auttor laborou, conforme especificado pela NR-15 e seus Anexos". Quanto aos agentes perigosos, descreveu que o autor não teria exercido qualquer atividade com exposição a explosivos, infamáveis, radiações ionizantes ou substâncias radioativas em condições de periculosidade e nem mesmo teria laborado em áreas de risco geradas por esses agentes. Cabe salientar que não há dados técnicos nos autos que justifiquem a discrepância dos agentes nocivos apontados nos perfis profissiográficos previdenciários daqueles constantes da prova técnica. Nesse contexto, diante da evidente contradição entre as informações presentes nos instrumentos de prova, como é o laudo técnico o responsável por instruir o preenchimento do perfil profissiográfico previdenciário e não o contrário, apenas aquele está apto a definir se no período controvertido foi, ou não, desenvolvida atividade prejudicial à saúde. Portanto, possível o reconhecimento dos períodos 01/06/1976 a 30/04/1983; 01/12/1983 a 27/04/1984; 01/04/1986 a 25/07/1995; 27/11/1995 a 30/10/1999, como especiais, frente à exposição habitual e permenente do autor ao agente nocivo hidrocarboneto aromático. |
Períodos | 02/05/2005 a 07/12/2009 |
Empresa | Rubens Scoss Junior e Cia. Ltda |
Função | mecânico |
Agentes Nocivos | ruído e hidrocarbonetos |
Enquadramento Legal | vide ítens anteriores |
Prova | PPP (PROCADM2, evento 7. p. 01-03) LTCAT (LAU1, evento 30; OFIC2, evento 52) |
Conclusão | O PPP menciona que o autor desempenhava a função de mecânico, no setor de "transmissão", na qual desenvolveria as atividades de: "montar, desmontar e revisar câmbio, diferencial, cardam e embreagem, eventualmente lavar peças no lavador". O referido instrumento afirma que o autor estaria exposto ao agente nocivo ruído , em nível inferior a 80 dB, sem utilização de EPI eficaz. O LTCAT emitido pela empresa, menciona exposição do autor aos agentes: Qímico; físico (ruído em nível de 72 dB); ergonômico (posição incômoda); riscos de acidentes. Quanto ao agente químico, menciona a exposição a hidrocarbonetos aromáticos ser intermitente, avaliado em grau baixo de risco, sem entrega de EPI eficaz pela empresa; bem como à óleos e graxas, em nível médio de risco, de maneira contínua, sem EPI eficaz. Assim, conforme fundamentação tecida em relação ao período anterior, havendo exposição à hidrocarbonetos aromáticos, descabe a avaliação quantitativa, bastando a qualitativa. Não há como desvincular da prestação de serviço de mecânico de manutenção industrial, fabricação de peças de calderaria e montagens, o contato com hidrocarbonetos (óleos e graxas). A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria abolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção do e. TRF da 4º Região: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, D. E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, D.E. 07/11/2011. Portanto, preenchidos os requisitos da habitualidade e permanência, a partir da interpretação da norma protetiva. Quanto aos demais agentes, observa-se que não ensejam a especilidade da atividade, seja pelo rúido estar abaixo do limite legal para a época, seja porque o agente ergonômico e o risco de acidentes não estarem previsto na legislação de regência como concessores de aposentadoria especial. Portanto, possível o reconhecimento do período 02/05/2005 a 07/12/2009 como especiais, frente à exposição do autor ao agente nocivo hidrocarboneto aromático. |
Com efeito, a NR-15, em seu Anexo 13, elenca como prejudiciais à saúde a atividade em contato com solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos. Nessas situações os agentes químicos não são avaliados quantitativamente, mas qualitativamente, não dependendo, assim, do nível de concentração na exposição.
A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.
Logo, mantenho o reconhecimento da atividade especial, nos termos da sentença, que correspondem a 25 anos, 2 meses e 2 dias de tempo especial e, consequentemente, é devida a aposentadoria especial.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
Considerando que o autor originário da ação veio a falecer no seu curso, tendo sido promovida a habilitação dos seus sucessores, fica prejudicada a tutela específica para implantação imediata do benefício.
CONCLUSÃO
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
Então, a apelação do INSS não merece provimento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
Apelação Cível Nº 5007252-22.2012.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50072522220124047009
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANTONIO PIOTROSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELADO | : | NAIR DE FATIMA DA SILVA |
: | THABATA RAFAELA PIOTROSKI | |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 889, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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