PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. ERRO MATERIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

  

 

Inconformado, apela o INSS sustentando, em síntese, que a decisão é ultra petita, uma vez que o pedido na exordial limitou o termo inicial a 18/05/2011, caso em que não poderia o juiz da causa deferir benefício em data anterior. Alega que em nenhum momento defendeu que nos períodos de 13/03/2007 a 11/06/2007, 07/05/2012 a 31/10/2012 e de 10/2013 a 12/2013 indicados pelo perito judicial não havia incapacidade, porque em nenhuma destas oportunidades estes elementos foram levados a via administrativa, caso em que deve ser reconhecida a falta de interesse de agir com base nos arts. 3º do CPC e 2º da CF. Por fim, Por fim, requer o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais que indica.

 

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Alega o INSS que em nenhum momento defendeu que nos períodos de 13/03/2007 a 11/06/2007, 07/05/2012 a 31/10/2012 e de 10/2013 a 12/2013 indicados pelo perito judicial não havia incapacidade, porque em nenhuma destas oportunidades estes elementos foram levados na via administrativa, caso em que deve ser reconhecida a falta de interesse de agir com base nos arts. 3º do CPC e 2º da CF.

Tenho que razão não lhe assiste, uma vez que ao se manifestar sobre o laudo judicial, o réu não reconheceu o direito do autor ao benefício nos períodos apontados pelo expert como incapacitantes, ao contrário, requereu o julgamento de improcedência do pedido, caso em que caracterizada está a pretensão resistida (fl. 67), não havendo falar em falta de interesse de agir.

A perícia judicial, realizada em 07/03/2014 (fls. 62/64), por médico especializado em urologia, medicina legal e medicina do trabalho, apurou que o autor, pedreiro nascido em 17/04/1951, foi diagnosticado com câncer de próstata, sendo submetido à cirurgia em março de 2007, com recidiva bioquímica verificada entre 2011 e 2012 (somente o exame de sangue - PSA - demonstrou alteração), tratada com radioterapia, sendo que os níveis do PSA voltaram a baixar a níveis decimais (último de 19/11/2013: 0,018 ng/ml), e concluiu que não há incapacidade laboral, uma vez que os exames ou sinais clínicos não demonstram doença em atividade.

Por outro lado, esclareceu o perito que o autor esteve acometido por CID 10 C61 (câncer de próstata) e K40.9 (hérnia inguinal sem obstrução ou gangrena) e que houve incapacidade no período de convalescença da cirurgia de próstata (90 dias), após a radioterapia (180 dias) e após a cirurgia de hérnia inguinal (45 dias).  

Impende referir que a cirurgia de próstata foi realizada em 13/03/2007; a radioterapia ocorreu em maio de 2012, e a cirurgia da hérnia inguinal em 30/10/2013.

Em sede de apelação, alega o INSS a nulidade da concessão do benefício no período de 13/03/2007 a 13/09/2007 e de 13/03/2011 a 17/05/2011, por tratar-se de sentença ultra-petita.

Com razão o réu, uma vez que, na inicial, no item DO PEDIDO, o autor requereu a condenação do INSS a: b) conceder o benefício de Auxílio-Doença protocolado pelo sob nº 31 / 546.194.835-5, desde o requerimento do benefício, em 18/05/2011, transformando-o em Aposentadoria Por Invalidez, caso venha a ser apontada sua total e permanente incapacidade (grifei). Em resposta ao laudo pericial (fl. 66), o demandante reitera que pretende a condenação do Instituto Requerido nos termos do petitório inicial.

Nesse contexto, tenho que a sentença foi ultra petita ao conceder o benefício de auxílio-doença nos períodos anteriores à DER (18/05/2011), devendo ser reduzida aos limites do pedido, em provimento à apelação e à remessa oficial.

Razão também assiste ao INSS ao apontar equívoco da sentença ao conceder o benefício em decorrência da radioterapia, no período de 13/03/2011 a 13/09/2011, o qual não guarda relação a qualquer elemento dos autos. Ocorre que conforme atestado médico de fl. 8, a indicação para iniciar a radioterapia foi firmada em 08/05/2012. Assim, entendo que o período a ser considerado deve ser de 08/05/2012 a 08/11/2012, que corresponde aos 180 dias de afastamento indicados pelo perito oficial.

Desse modo, tendo o perito concluído pela incapacidade temporária, é devido o auxílio-doença nos períodos de 08/05/2012 a 08/11/2012 e de 30/10/2013 a 15/12/2013.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Assim, merece ser mantida a sentença no ponto.

 

  Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1337, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.